Domskälen för målet i fråga är följande: ”Sökanden har åberopat flera omständigheter till grund för påståendet att anbud från Bolag X, Y och Z brister i förhållande till obligatoriska produktkrav. Det som Sökanden fört fram i denna del är inte tillräckligt konkret för att påvisa sådana brister utan alltför vaga i bevishänseende.” Ansökan om överprövning avslås. Frustrationen hos den sökande leverantören – och stundtals också dess juridiska ombud – cementeras för varje gång svarta rutor utgör den första linjens motstånd. Är vi på väg mot en upphandling som inte längre är särskilt offentlig?
Under en pågående upphandling råder absolut anbudssekretess. Någon annan ordning hade varken varit lämplig eller önskvärd. Leverantörer måste kunna känna sig trygga i att deras anbud inte läcker ut och att konkurrensen upprätthålls.
Efter meddelat tilldelningsbeslut är dock huvudregeln offentlighet. Eller: så är det tänkt. Som alla som någon gång begärt ut ett anbud har erfarit, tycks dock det stora svarta blocket i form av maskeringar med hänvisning till vad jag här lite förenklat och samlat kallar för ”affärssekretess”, likt 1980-talets Pac-Man, äta upp allt större delar av insynskakan.
Den leverantör som reagerar över ett ovanligt lågt pris i en varuupphandling och som, i egenskap av erfaren aktör på marknaden, misstänker att produkter som inte uppfyller obligatoriska krav har offererats, möts ofta av en helt maskerad produktlista efter konkurrentens begäran om sekretess.
Nyligen blev så fallet i ett ärende där produkterna utgjordes av ytterst standardiserade teknikprodukter från stora och välkända tillverkare, men där vissa billigare varianter inte uppfyllde de krav som ställts. Tänk er exemplet vitvaror och ett krav på god energieffektivitet – grön klassning. En leverantör som arbetar som grossist inom området kan sin produktkatalog och vet vilka priser som är rimliga i förhållande till bland annat denna parameter.
Ett kravställt vitt kylskåp på 600 liter från Tillverkare A kan se ut som ett vitt kylskåp, låta som ett vitt kylskåp, rymma 600 liter och lukta som ett vitt kylskåp. Men är det också grönt i energihänseende? Ponera att prisskillnaden mellan energiklass E och energiklass C uppgår till drygt 2 000 kronor exklusive moms och därmed blir skillnaden mellan vinst och förlust i upphandlingen.
Det är först genom det fullständiga produktnamnet – ofta en kombination av åtta till tio till synes slumpmässiga siffror och bokstäver – som det går att avgöra om det aktuella kylskåpet är grönt eller till exempel orange ur energisynpunkt. Det vill säga om det vita kylskåpet är vad som kravställts eller inte.
För en konkurrent är det ofta enkelt att kontrollera genom att begära ut produktlistan som allmän handling. Men där tar det allt oftare stopp. Sida efter sida av svarta block. En generisk motivering om ”affärssekretess”. En förvaltningsrätt som vägrar ta in handlingarna för kontroll inom ramen för dess prövning, ofta utan närmare motivering. En kammarrättsprövning av sekretessbeslutet som sällan – eller kanske aldrig – hinner avgöras innan förvaltningsrätten meddelat dom i själva upphandlingsmålet.
Sedan kommer domskälen. Sådana som det som citeras i inledningen.
Frustrationen är ett faktum. Risken är att oseriösa leverantörer ges en gräddfil rakt in i det offentligas skattkammare.
Jag säger inte att det inte ska gå att sekretessbelägga delar av anbud. Tvärtom är det ofta nödvändigt för att upprätthålla en fungerande konkurrens. Men att sekretessbelägga produktlistor avseende standardiserade varor som är identiska oavsett vilken grossist som säljer dem framstår som svårt att försvara.
Devisen tycks ibland ha blivit: hellre maska en gång för mycket. Eller, om man så vill: hellre maska än fria. Undantaget från offentlighet riskerar då att bli regel. Balansen mellan sekretess och insyn förskjuts steg för steg till sekretessens fördel.
Frågan är hur långt utvecklingen kan gå innan den skapar reella problem för rätten till en effektiv prövning av offentlig upphandling. När blir rätten att överklaga en chimär i de fall där prövningen bygger på en misstanke som endast kan verifieras – eller vederläggas – genom insyn?
Jag hör ibland leverantörer muttra att sekretessen blivit ett skydd mot klander för det offentliga. Att tveksamma beslut, eller tidsramar som måste hållas, gynnas av en omfattande sekretess som i praktiken omöjliggör en prövning. Så långt vill jag inte gå. Jag vet hur mycket arbete som läggs ned på sekretessprövningar ute hos våra upphandlande myndigheter och enheter.
Men frågan kvarstår: Hur vill vi att balansen ska se ut framöver? Och hur säkerställer vi att vi inte gradvis bygger ett system som urholkar både insynen och rätten till effektiva rättsmedel?
TEXT: Sara Fogelberg, advokat på MundeAhlberg Advokatbyrå
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Hej Sara!
Visst är det så att upphandlarna gör det lite bekvämt för sig genom att tillmötesgå även ganska svamliga önskemål om sekretess…
MEN det är viktigt att komma ihåg att det hela startas av anbudsgivarna! Jag har ännu inte träffat på någon upphandlare som på eget initiativ fått för sig att börja sekretessbelägga vitt & brett i anbuden.
Om anbudsgivarna slutar med standardskrivningar om sekretess på alla möjliga texter (som ibland finns på deras hemsidor), skulle inte upphandlande organisationer kunna ”mörka sina brister” med stöd av sekretessreglerna.
Men så länge alla vill sekretessbelägga HELA det egna anbudet OCH få ut alla andra anbud, lär ingen förändring ske…
Det är jättetråkigt att det blir mer och mer sekretess då vi ju faktiskt är offentliga myndigheter och inte privata bolag. Tyvärr har ju domstolarna helt köpt leverantörernas strategi att hemlighålla allting. Det är domstolarnas formuleringar som hänvisas till och som UM är det svårt att säga emot. Leverantörerna biter dock sig själva i svansen eftersom nästa gång är de de som blir nekade att få ta del av handlingar. Vissa branscher är dock mycket bättre på att inte kräva sekretess alls. Borde vara så överallt.
Vill passa på att påpeka ett slarvigt skrivfel där det gick väl fort: det är givetvis under anbudstiden som det är absolut sekretess – inte under överprövningen (hade ju minst sagt förtagit min poäng). Tack till branschkollegan Walter med skarpa ögon som gjorde mig varse min fadäs! Bara att pudla.
Som upphandlare skulle jag mer än gärna lämna ut anbud utan att vare sig sekretess pröva eller maska dem. Vågar dock inte pga att följderna kan bli kostsamma. Men anser att offentlighetsprincipen ska upprätthållas. Handlingar som lämnas till en myndighet är offentliga, och det får man tåla.
Sen förstår jag inte varför anbudsgivarna skickar med så mycket handlingar och dokument som inte efterfrågas, som de dessutom vill belägga med sekretess. Bättring där önskas, då vi försöker ta in så lite uppgifter det bara går, för att slippa sitta med maskeringsverktyg när handlingarna begärs ut.
Det mest intressanta är när anbudsgivarna önskar sekretessbelägga exempelvis konsulternas namn, men på hemsidan skryter de mer än gärna om dessa kompetenser och visar både bild och namn.
Det jag egentligen ville säga var att som upphandlare avskyr jag begäran om sekretess. 🙂
Och det är på inget vis bekvämt att sitta med sekretess prövning, maska, skriva beslut om avslag. Hade varit mycket bekvämare att bara lämna ut allt.
Offentlighetsprincipen inom offentlig upphandling är sedan många år avskaffad. Problemet är huvudsakligen domstolarna (Kammarrätter) som ställde enskilda intressen över allmänintresset. Det är hopplöst och meningslöst att försöka få ut information när en myndighet har bestämt sig att här blir det sekretess.
På vilket sätt blir konsekvenserna höga om man lämnar ut exempelvis ett anbudspris? Har någon leverantör någonsin fått skadestånd för att en prisuppgift i anbudet lämnades ut för en granskning såsom LOU kräver? Snälla, berätta?
Är utvecklingen anbudsgivarnas fel? Det finns alltid minst en leverantör som tycker att den gynnas av sekretess (ofta den minst seriösa). Och när sekretessbegäran bifallas av mjäkiga tjänstemän så har övriga leverantörer ingen annan möjlighet än att följa efter, annars diskrimineras dem. Transparens fungerar BARA om den tillämpas lika på alla.
Tycker upphandlarna att offentligheten ska upprätthållas så gäller det göra som man säger och inte bara snacka och skylla ifrån.
Mycket träffande artikel. Jag har nyligen som leverantör upplevt en situation där just omfattande maskning gjorde det svårt att kontrollera om obligatoriska krav verkligen var uppfyllda.
Efter tilldelningsbeslut begärde vi ut anbuden för att kunna granska kvalificeringen av de leverantörer som placerats före oss. Myndigheten avslog begäran delvis med stöd av 31 kap. 16 § OSL och maskade bland annat referensuppdrag, medarbetare och CV.
Problemet var att det var just i dessa delar som uppgifterna fanns som behövdes för att kontrollera krav på exempelvis certifiering, erfarenhet och referensuppdrag. Inte heller av kvalificeringsprotokollet gick det fullt ut att utläsa hur vissa obligatoriska krav hade verifierats och bedömts som uppfyllda.
Vid överprövningen pekade vi därför ut de konkreta kraven och vilka uppgifter som behövde granskas samt begärde att domstolen skulle inhämta de omaskerade handlingarna. Domstolen avstod från det och bedömde i stället invändningarna som otillräckligt konkreta och delvis spekulativa.
Där uppstår ett tydligt moment 22: leverantören förväntas visa ett möjligt fel, men de uppgifter som behövs för att göra det är maskerade och framgår inte heller fullt ut av myndighetens egen dokumentation.
Sekretess kan självklart vara både legitim och nödvändig. Men när den omfattar just den information som krävs för att kontrollera obligatoriska ska-krav måste det finnas en fungerande möjlighet till effektiv domstolsgranskning.
Annars finns en risk att sekretessen i praktiken gör obligatoriska kvalificeringskrav mycket svåra att kontrollera.
Om exempelvis Svenskt Näringsliv, Företagarna eller Swedish Medtech förespråkade mindre sekretess offentligt så hade jag säkerligen tagit uppmaningen ad notem men det duger ju inte att hänvisa till en debattartikel av en advokat som har bistått i en vitvaruupphandling om leverantören som hemställer om sekretess är någon av Sveriges eller världens största företag.