Bakgrund
Bakgrunden till målet var en renovering av ett skolområde i Salzburg, Österrike. På området fanns bland annat två sammanhängande skolbyggnader, benämnda Byggnad I och Byggnad II.
I samband med renoveringsarbeten genomförde den upphandlande myndigheten en upphandling avseende elinstallationsarbeten, huvudsakligen i Byggnad II. Kontraktet tilldelades Fiegl & Spielberger GmbH (“Fiegl”) i augusti 2022. Arbetena skulle utföras under perioden den 3 augusti 2022 till den 31 augusti 2023.
Kort före kontraktets ingående utbröt en brand i Byggnad I, vilket ledde till omfattande skador och en efterföljande översyn av skolområdet. Till följd av branden behövde delar av de arbeten som ursprungligen omfattades av kontraktet inte längre genomföras.
En betydande del av arbetena avbeställdes därför under våren 2023, och kontraktets värde minskade med omkring två tredjedelar. Fiegl krävde ersättning för den minskade omfattningen, men den upphandlande myndigheten motsatte sig kravet.
Efter att de kvarvarande arbetena enligt det ursprungliga kontraktet hade färdigställts träffade parterna en överenskommelse. Fiegl skulle avstå från sitt ersättningsanspråk och i gengäld få utföra vissa av de tidigare avbeställda arbetena. Ett nytt kontrakt ingicks i december 2023.
Vid denna tidpunkt hade den avtalade genomförandeperioden enligt det ursprungliga kontraktet löpt ut. De arbeten som inte hade avbeställts var färdigställda och Fiegl hade utfärdat sin slutliga faktura, som dock ännu inte hade betalats.
Strominator Elektro GmbH som hade tilldelats ett annat kontrakt avseende elinstallationsarbeten i Byggnad I, väckte talan och gjorde gällande att det nya kontraktet med Fiegl hade tilldelats i strid med upphandlingsreglerna. Den upphandlande myndigheten invände att det nya kontraktet utgjorde en tillåten ändring av det ursprungliga kontraktet i enlighet med artikel 72 i LOU-direktivet.
Den centrala frågan i målet var därmed om ett offentligt kontrakt fortfarande kan anses löpa – i den mening som avses i artikel 72 i LOU-direktivet – efter det att leverantören har fullgjort sina prestationer men innan den upphandlande myndigheten har betalat den slutliga fakturan.
EU-domstolens bedömning
EU-domstolen konstaterade inledningsvis att varken artikel 72 eller någon annan bestämmelse i LOU-direktivet definierar begreppet “löptid”. Innebörden måste därför fastställas med beaktande av inte bara bestämmelsens ordalydelse utan även det sammanhang i vilket den ingår och de mål som eftersträvas med regleringen.
Domstolen noterade att offentliga kontrakt är avtal med ekonomiska villkor och att det därmed skulle kunna hävdas att ett kontrakt löper så länge parternas samtliga ömsesidiga förpliktelser inte har fullgjorts, det vill säga, även till dess att den upphandlande myndigheten har erlagt betalning.
En sådan tolkning godtogs dock inte. Med hänvisning till artikel 72 tillsammans med skäl 107 i LOU-direktivet – där det talas om ändringar av kontrakt “under deras fullgörande” – slog domstolen fast att möjligheten att ändra ett kontrakt utan ny upphandling förutsätter att kontraktet fortfarande är under fullgörande.
Begreppet fullgörande avser enligt domstolen de prestationer som leverantören ska tillhandahålla. Den upphandlande myndighetens betalningsskyldighet är däremot inte avgörande för bedömningen av om kontraktet fortfarande ska anses löpa.
Analys
Avgörandet innebär att ett kontrakts löptid, i den mening som avses i artikel 72 i LOU-direktivet, är knuten till leverantörens fullgörande av sina avtalsenliga prestationer. När samtliga prestationer har tillhandahållits upphör möjligheten att ändra kontraktet med stöd av artikel 72. Att den upphandlande myndigheten ännu inte har betalat den slutliga fakturan saknar betydelse för denna bedömning.
Domstolens resonemang bygger på att bestämmelserna i artikel 72 ska tillämpas restriktivt. Ändringsreglerna ger visserligen upphandlande myndigheter ett handlingsutrymme att hantera situationer som uppkommer under ett kontrakts fullgörande, men de utgör ett undantag från de grundläggande principerna om likabehandling och öppenhet. En tolkning som låter ändringsmöjligheten bestå enbart på grund av att betalning ännu inte har skett skulle innebära att den upphandlande myndigheten själv – genom att styra tidpunkten för betalningen – kunde påverka under hur lång tid ändringsbestämmelserna förblir tillämpliga. Det skulle i praktiken urholka det skydd som upphandlingsreglerna är avsedda att ge.
Utgångspunkten att ändringsreglerna är avsedda att hantera förändrade förhållanden under tiden ett kontrakt fullgörs, och inte att möjliggöra ändringar av ett redan avslutat kontrakt, framstår som förhållandevis självklar. Avgörandet väcker dock frågor om var gränsen i praktiken ska dras.
Den centrala slutsatsen är tydlig: när leverantören har fullgjort sina avtalsenliga prestationer kan en senare förändring inte stödjas på bestämmelserna om kontraktsändringar. Betalning av den slutliga fakturan är inte relevant för den bedömningen. Svårare blir det emellertid att avgöra exakt när fullgörandet ska anses ha inträtt.
Domen ger begränsad vägledning i det avseendet. Det kan exempelvis uppkomma situationer där huvuddelen av en entreprenad har färdigställts men mindre åtgärder återstår, eller där parterna har olika uppfattningar om huruvida prestationen är helt avslutad. Vilken betydelse som bör tillmätas ett formellt slutligt mottagande – eller avsaknaden därav – lämnas öppet.
Det är inte heller tydligt vilken självständig betydelse som ska tillmätas utfärdandet av en slutlig faktura. Domstolens resonemang tar framför allt sikte på det faktiska fullgörandet av leverantörens prestationer, vilket talar för att det avgörande momentet är om leverantören har slutfört vad denne var skyldig att tillhandahålla enligt kontraktet. Om så är fallet bör tidpunkten för faktureringen i sig inte vara avgörande för om ändringsbestämmelserna fortfarande kan tillämpas. Faktureringen kan dock i praktiken utgöra en indikation på att leverantören själv anser att prestationerna är fullgjorda.
För svensk del bör avgörandet få betydelse vid tillämpningen av ändringsreglerna i 17 kap. LOU. Domen tydliggör att möjligheten att göra ändringar med stöd av dessa bestämmelser är tidsmässigt begränsad och att gränsen i huvudsak går när leverantörens avtalsenliga prestationer har fullgjorts. Samtidigt kvarstår en osäkerhet kring gränsdragningen i det enskilda fallet, inte minst i komplexa kontrakt med successiva leveranser eller där fullgörandet sker i etapper.
Det kan i sammanhanget även noteras att 17 kap. LOU har rubriken ”Fullgörandet av kontrakt”, medan begreppet ”löptid” inte återfinns i de svenska bestämmelserna om kontraktsändringar. EU-domstolens avgörande ger dock stöd för att bedömningen av ett kontrakts löptid ska kopplas till just frågan om leverantörens prestationer fortfarande är under fullgörande. Den svenska begreppsbildningen och direktivets systematik sammanfaller således på denna punkt.
Avgörandet innehåller också ett intressant ställningstagande om EU-domstolens behörighet. Det aktuella kontraktet omfattades i sig inte av LOU-direktivets tillämpningsområde, eftersom dess värde understeg tröskelvärdet. Trots detta kunde EU-domstolen pröva tolkningsfrågorna, eftersom den nationella regleringen hade utformats genom en direkt och ovillkorlig anpassning till direktivets bestämmelser.
Domen illustrerar att frågan om en upphandling omfattas av det direktivstyrda området inte alltid är avgörande för unionsrättens betydelse. När nationell lagstiftning bygger på eller direkt ansluter till EU-rättsliga regler finns ett intresse av att begreppen ges en enhetlig innebörd. Det innebär att även upphandlingar utanför det direktivstyrda området kan aktualisera frågor som ytterst ska bedömas mot bakgrund av upphandlingsdirektiven, förutsatt att den nationella regleringen har utformats på ett sådant sätt.
Mål: EU-domstolens dom i mål C-820/24, Strominator Elektro
TEXT: Hanna Lundqvist och Erika Sköld, advokater Lindahl
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
En fundering kopplat till upphandlade kontrakts fullgörande och löptid. Ponera att UM har investeringsmedel för att upphandla en specifik avancerad utrustning, vilken under sin tekniska livslängd om ca. 10 år sannolikt behöver visst underhåll och fler eller färre förbrukningsartiklar beroende på nyttjandegrad – vilket i sin tur kommer att belasta kommande års ännu ej beslutade driftsbudgetar i något oklar utsträckning. Samtidigt som det inte går att säga exakt vad omfattningen på framtida beställningar kommer att bli vid upphandlingstillfället torde det inte vara meningsfullt att upphandla separata ramavtal var fjärde år avseende löpande underhåll och förbrukning för enstaka högspecialiserade utrustningar som i princip bara kan försörjas av tillverkaren och deras exklusiva återförsäljare på respektive marknad.
UM anger sålunda att upphandlingen omfattar leverans av aktuell utrustning men att leverantören också garanterat ska kunna erbjuda erforderligt underhåll, reservdelar och förbrukningsartiklar under hela utrustningens tekniska livslängd, som minst tio år, men kan inte på förhand utfästa några volymer avseende detta. Själva utrustningen levereras, godkänns och slutfaktureras någon månad eller två efter tilldelning, varpå garantitiden börjar – under vilken inget underhåll behöver beställas men väl ev. nödvändiga förbrukningsartiklar i erforderlig omfattning. Därefter kanske även årligt förebyggande underhåll samt felavhjälpande underhåll vid enstaka behov beställs.
Vad anses kontraktets löptid vara och vid vilken tidpunkt skulle man kunna säga att det är fullgjort? Är det vid leveransgodkännande av själva utrustningen efter ett par månader, som ju var det enda tydligt definierade och ömsesidigt förpliktande åtagandet? Ska i så fall ev. efterföljande leveranser av underhåll och förbrukning ses som direktupphandlingar, där respektive beställning utgör varsitt eget kontrakt? Eller lever det ursprungligen upphandlade kontraktet och kan ändras enl. 17 kap. i 10+ år, i och med att ev. kommande följdleveranser ändå berörs i det övergripande åtagandet?
Hakar på det resonemanget.
Efter att en byggentreprenad är färdigställd följer vanligtvis en garantitid på fem år och sen ytterligare fem år så kallad ansvarstid. Även andra leveranser har ofta garantiåtaganden som följer efter en leverans. Innebär den kontraktuella skyldigheten att avhjälpa fel att kontraktet inte är att anses som fullgjort?
Man måste de till det enskilda ”kontraktets” natur. I artikeln beskrivs att
”Efter att de kvarvarande arbetena enligt det ursprungliga kontraktet hade färdigställts träffade parterna en överenskommelse. Fiegl skulle avstå från sitt ersättningsanspråk och i gengäld få utföra vissa av de tidigare avbeställda arbetena. Ett nytt kontrakt ingicks i december 2023.”
Tillämpat på entreprenader och andra avtal där prestation kan ske under många, många år är det skillnad på att ingå avtal om att utföra visst typ av arbeten och att uppfylla sitt avtalsenliga ansvar att vidta avhjälpande, omleverans etc. – alltså uppfylla skyldigheter vid avtalsbrott.
Ser man enkom på byggbranschen och dess AB04/ABT06 hade fallet varit att
– Beställaren avbeställt (låtit arbeten avgå, alltså A:et i ÄTA-arbete) p.g.a. branden
– Avtalade delar av entreprenaden godkänts vid slutbesiktning
– Entreprenören begärt ersättning med hänvisning till slutavräkningsvillkoret i 6:11 i AB/ABT samtidigt som man hade slutfakturerat innehållna medel om 5 %.
– Parterna då kom överens om att Entreprenören skulle få utföra vissa av de avgående arbetena mot att avstå slutavräkningsersättningen.
Problemet hade i Sverige då varit att dessa nya arbeten inte längre utgör kontraktsarbeten (eftersom det avbeställts) ELLER ÄTA-arbeten (eftersom entreprenadtiden hade upphört i och med entreprenadens godkännande och entreprenören endast har rätt att utföra ÄTA-arbeten under entreprenadtiden). Att entreprenören fortfarande hade ansvar för eventuella fel i faktiska utförda arbeten saknar betydelse.
Att under sådana ingå avtal med Entreprenören om att utföra tidigare avbeställda/avgående arbeten hade räknats som en ny entreprenad även om man bortser från LOU:s regler. I och med att det var fråga om ny entreprenad var det fråga om nytt kontrakt och därför kan man inte tillämpa ändringsreglerna -> ny upphandling (annonserad konkurrensutsättning) hade därför varit nödvändig om man inte hade kunnat lyckas hitta undantag för ensamrätt eller liknande men det har jag svårt att tro.
Intressant artikel. Länken leder en till ett annat avgörande:
mål C-888/24 istället för mål C-820/24.