Avtal med nollpris – kontrakt eller inte?

Sammanfattning
Kontrakt utan krav på motprestation utgör inget kontrakt med ekonomiska villkor i den bemärkelse som avses i artikel 2.1.5 i direktiv 2014/24.

Bestämmelsen utgör inte heller någon självständig rättslig grund för att förkasta en anbudsgivares anbud enbart av det skälet att priset i anbudet är noll euro.

Fakta i målet
Den 7 juni 2018 offentliggjorde Inrikesministeriet i Slovenien, Ministrstvo za notranje zadeve, ”ministeriet”, en upphandling i två delar som avsåg åtkomsten till ett rättsinformationssystem för en period av 24 månader.

Kontraktets uppskattade värde uppgick till 39 959,01 euro.

Vad gäller den första delen av upphandlingen, erhöll ministeriet endast två anbud. Ett av dem var från Tax-Fin-Lex d.o.o, klaganden i målet vid den nationella domstolen, som erbjöd ett pris på noll euro.

Genom ett beslut den 11 januari 2019 underrättades bolaget om att deras anbud hade förkastats på grund av att slutpriset i anbudet var noll euro samt att kontraktet hade tilldelats den andra anbudsgivaren.

Den nationella omprövningsnämnden i offentliga upphandlingsförfaranden, Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih narocil, hänsköt därmed följande frågor till EU-domstolen:

• Finns det ett ’kontrakt med ekonomiska villkor’ som enligt artikel 2.1.5 i direktiv 2014/24, om den upphandlande myndigheten inte är skyldig att tillhandahålla någon motprestation men den ekonomiska aktören genom fullgörandet av kontraktet får tillträde till en ny marknad och referenser?
• Kan eller ska artikel 2.1.5 i direktiv 2014/24 tolkas så, att bestämmelsen utgör en rättslig grund för att underkänna ett anbud med ett pris på noll euro?

Domstolens bedömning
Den första frågan besvaras med att ett avtal genom vilket en upphandlande myndighet juridiskt sett inte är skyldig att tillhandahålla någon prestation i utbyte mot den prestation som dess medkontrahent har åtagit sig att utföra inte omfattas av begreppet ”kontrakt med ekonomiska villkor” i den mening som avses i artikel 2.1.5 i direktiv 2014/24.

Den andra frågan besvaras med att artikel 2.1.5 i direktiv 2014/24 inte kan utgöra en rättslig grund för att förkasta ett anbud med ett pris på noll euro då bestämmelsen syftar till att påvisa vilka typer av kontrakt som direktivet är tillämpligt på.

För detta hänvisas i stället till artikel 69 i direktiv 2014/24 och det förfarande som anges där.

Analys
I sin bedömning beaktade domstolen att tilldelningen av kontraktet skulle kunna ha ett ekonomiskt värde för anbudsgivaren, genom att anbudsgivaren ges tillgång till en ny marknad eller kan erhålla referenser. Värdet av detta var dock alltför oberäkneligt för att kontraktet skulle kvalificeras som ett ”kontrakt med ekonomiska villkor”.

Domstolens slutsatser innebär med andra ord att den som i sin marknadsundersökning kommer fram till att ett företag kommer att erbjuda tjänsten utan att ta betalt, inte behöver annonsera kontraktet, eftersom det inte har något ekonomiskt värde.

Samtidigt bör man i sådant fall beakta att om leverantören senare under avtalsperioden kräver en ersättning och en sådan utges, uppstår ett kontrakt med ekonomiskt värde under avtalsperioden, vilket kan skapa ett problem.

För en sådan tillämpning, krävs dock ett stort mått av säkerhet, då det är den upphandlande myndighetens bedömning av kontraktsvärdet som ligger till grund för om det finns ett ekonomiskt värde eller inte.

Om bedömningen sätts till noll kronor, infaller en förklaringsbörda på den upphandlande myndigheten om frågor ställs från andra leverantörer eller tillsynsmyndighet.

Sett utifrån en praktisk synvinkel är det sällan en leverantör vill erbjuda sina tjänster för noll kronor och enbart mot att få en ny marknad, referenser eller liknande. Vi säger inte att det inte kan ske, men det typiska är att den som erbjuder ett nollpris, har identifierat något annat som går att ta betalt för inom avtalet (till exempel ett otydligt avtalsvillkor, eller en brist/lucka i kravspecifikationen).

Viss försiktighet anbefalles därmed.

Målnummer och domstol 
EU-domstolens dom (fjärde avdelningen) av den 10 september 2020 i mål C-367/19.

Juristpanelen