Transaktionen — ett offentligt kontrakt

Sammanfattning
Budgettilldelningar från Göteborgs kommun till det delägda bolaget Göteborg & Co Träffpunkt utgjorde offentliga kontrakt förenade med annonseringskrav.

Bakgrund
Under åren 2014, 2015 och 2016 beslutade Göteborgs kommunfullmäktige om budgettilldelningar till det delägda bolaget Göteborg & Co Träffpunkt för att finansiera bolagets verksamhet.

Enligt ett aktieägaravtal upprättat av Göteborgs kommun och övriga delägare angavs att bolagets verksamhet skulle bestå i att bland annat utföra tjänster såsom planering, initiering och åtgärder som marknadsför Göteborgsregionen som centrum för turism, kongresser, konferenser, mässor och utställningar.

Av aktieägaravtalet framgick även att bolaget skulle fakturera kommunen om bolaget inte fick täckning för sina kostnader på annat sätt.

Konkurrensverket utredde dessa budgettilldelningar och konstaterade att vart och ett utgjorde offentliga upphandlingskontrakt och skulle annonseras i enlighet med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU).

Kommunen överklagade Konkurrensverkets beslut till förvaltningsrätten som delade Konkurrensverkets bedömning och avslog överklagandet. Kommunen överklagade därefter beslutet till kammarrätten.

Kammarrättens bedömning
Kammarrätten konstaterade att eftersom de svenska bestämmelser om offentlig upphandling har sin grund i unionsrättsliga regler ska begreppet ”offentligt kontrakt” tolkas i en unionsrättslig upphandlingskontext.

Dessutom ska den tolkning som säkerställer bestämmelsens ändamålsenliga verkan gälla om flera tolkningar är möjliga.

Kammarrätten hänvisade till tidigare praxis från EU-domstolen och framhöll att för att det ska vara fråga om ett offentligt kontrakt krävs att ett avtal med ekonomiska villkor har ingåtts mellan en myndighet och en leverantör som innebär att den upphandlande myndigheten erhåller en prestation mot vederlag.

Prestationen ska vara av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten. Det saknar betydelse hur parterna har benämnt en viss överenskommelse, i stället ska transaktionen bedömas i sin helhet med hänsyn till dess syfte för att avgöra om den utgör ett offentligt kontrakt.

I det aktuella fallet regleras kommunens och bolagets åtaganden gentemot varandra bland annat genom bolagets bolagsordning, aktieägaravtal och kommunfullmäktiges budgetbeslut.

Kammarrätten framhöll att även om aktieägaravtalet inte binder bolaget, kan andra aktieägare göra gällande avtalet om inte kommunen uppfyller åtagandet om att ge bolaget full kostnadstäckning.

Kammarrätten konstaterade dessutom att det får antas att kommunen inte skulle fortsätta att betala ersättning till bolaget om bolaget inte agerade i enlighet med vad som hade överenskommits.

Bolaget hade även tillhandahållit kommunen tjänster under lång tid.  När dessa omständigheter beaktas i ett sammanhang fann kammarrätten att det måste anses finnas ett offentligt kontrakt mellan kommunen och bolaget.

Kammarrätten avslog således överklagandet.

Analys
Den centrala frågan är om det finns ömsesidiga förpliktelser mellan kommunen och bolaget som sammantaget utgör ett offentligt kontrakt. Därigenom behandlas även hur dessa begrepp ska förstås.

Som nämnt framhöll kammarrätten att begreppet ”offentligt kontrakt” tolkas i en unionsrättslig upphandlingskontext. Av EU-domstolens praxis framgår att ett väsentligt kännetecken för att det är fråga om ett offentligt kontrakt är att kontraktet är ömsesidigt förpliktande.

Såsom kommunen påtalade inför kammarrätten fanns det inte några förpliktelser mellan bolaget och kommunen av sådan art att respektive part skulle kunna framtvinga ett fullgörande av förpliktelsen genom att inför domstol åberopa ett avtal, varken leveransförpliktelser eller betalningsförpliktelser.

Som stöd för slutsatsen att ett offentligt kontrakt likväl ingåtts mellan parterna tog kammarrätten främst ledning i aktieägaravtalet. Detta trots att aktieägaravtalet inte är bindande för bolaget.

Denna slutsats bör förstås mot bakgrund av att prövningen av huruvida en transaktion utgör ett offentligt kontrakt ska göras efter en bedömning av transaktionen till sin helhet med beaktande av dess syfte.

Även om det endast är övriga aktieägare och inte bolaget som kan göra gällande rätten till kostnadstäckning genom aktieägaravtalet, så föreligger ändå genom aktieägaravtalet en skyldighet för kommunen att ersätta bolaget om bolaget inte kan få täckning för sina kostnader på annat sätt. Kommunen är således förpliktigad gentemot bolaget.

Kammarrätten hänvisade dessutom till att även om kommunen inte kan framtvinga ett fullgörande av bolagets verksamhetsuppgifter med hänsyn till ett avtal, så föreligger en rätt för kommunen att avbryta sin finansiering av bolaget om bolaget inte skulle agera i enlighet med vad som hade överenskommits. Bolaget är således även i någon mån förpliktigad gentemot kommunen.

Sammanfattningsvis understryker kammarrättens beslut att definitionen av offentliga kontrakt ska ges en extensiv tolkning.

Kravet på ömsesidiga förpliktelser som följer av EU-domstolens praxis, innebär följaktligen inte ett krav på att det ska finnas en uttryckligt avtalad skyldighet för parterna att fullgöra prestationer eller att det behöver finnas några avtalade sanktioner om fullgörande inte sker.

Som kommunen framhöll i sin argumentation vid kammarrätten kan denna slutsats möjligen göra att det i vissa fall blir svårt för en upphandlande myndighet att bedöma om det vid tillskjutande av medel till delägt bolag uppstår ett offentligt kontrakt.

Kammarrättens beslut innebär således att upphandlande myndigheter bör iaktta försiktighet vid åtgärder som innebär att verksamhet i delägda bolag finansieras för att inte överträda upphandlingsreglerna.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 7 juli 2020 i mål nummer 8538-19.

Juristpanelen