Det har hänt mycket på rättsfallsområdet den senaste tiden, framför allt i och med Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2022 ref. 4 och den påtalandeskyldighet som därigenom klargjorts.
Lite för klent, om ni frågar oss, när en fullständig preklusionsfrist på ett tydligare sätt kunde ha införts. Dessutom alldeles för sent – domstolens slutsatser hade vi kunnat skriva under för länge sedan.
Slutsatserna är likväl välkomna och ett steg framåt. Vad är det då som gör att det är ett steg framåt? Jo, de leder till ett ökat fokus på att reda ut problem och otydligheter under annonseringstiden i stället för att leverantörer tjuvhåller på upptäckta brister och påtalar dessa först efter att tilldelningsbeslutet meddelats.
Vi tror att läsarna av denna krönika förstår att påtalandeskyldigheten, även om den var ett viktigt steg framåt, snart kommer att utgöra ett rundningsmärke efter hand som leverantörer – med eller utan juridiska ombud – ställer ett omfattande batteri av frågor, vilket allt sker i syfte att kunna överpröva beslutet senare utan risk för att inte anses ha påtalat brister och därmed inte kunnat lida skada.
En preklusionsfrist behövs alltså fortfarande. Först då får vi riktigt fokus på affären och ett ”klagande i tid”.
Men vad finns det fler för tecken på att affären hamnar mer i fokus? Ett stort antal upphandlingar, såklart, där affären är i fokus. Det finns många exempel på sådana. Men det finns samtidigt ett stort antal exempel där upphandlande myndigheter inte besvarar frågor på ett tydligt sätt, där det nämnda målet ovan utgör ett sådant exempel.
Det går att med gott samvete hävda att den upphandlande myndigheten i det fallet får skylla sig själv, men riktigt så enkelt är det ju inte. Kontraktsstarten försenas, samhällsresurser i form av domstolar används helt i onödan.
Det finns även många exempel på upphandlande myndigheter som vägrar kompensation för till exempel ökade drivmedelskostnader (ja, det finns även många exempel på där man varit tillmötesgående) trots att det är uppenbart att leverantören inte råder över situationen och inte heller hade kunnat förutse den.
Lika lite som det är icke-affärsmässigt att vänta med att klaga (även om man ställt en fråga), lika icke-affärsmässigt är det att som upphandlande myndighet besvara frågor på ett otydligt sätt, eller att vägra en leverantör en rättvis kompensation. Vad gör man som leverantör åt det? Ja, det är ju faktiskt bara domstolsvägen som återstår då, med de kostnader som det medför i form av (främst) ombudskostnader.
Finns det då inget sätt att komma åt det här? Jo, det gör det faktiskt. Den minnesgode läsaren kan minnas en krönika för länge sedan som handlade om Storbritanniens ”The Mystery Shopper Service”. Denna funktion är numera omdöpt till ”Public Procurement Review Service” (nedan ”PPRS”).
PPRS är en statlig funktion dit leverantörer som har uttömt sina handlingsalternativ i sina försök att kommunicera med den upphandlande myndigheten kan vända sig. Funktionen ställer ett stort antal frågor till leverantören för att se om det är ett case som bör drivas och tar därefter kontakt med den upphandlande myndighet det gäller.
PPRS påtalar sedan otydligheter i upphandlingsdokumenten, avtalsvillkor som är orimliga, det affärsmässiga i att gå en leverantör till mötes vid oförutsedda händelser etcetera. Leverantören kan vara anonym för att inte riskera sin relation med upphandlande myndighet.
PPRS driver inte särskilt många ärenden på ett år, men de ärenden som drivs leder enligt PPRS själva till framgång i samtliga fall (där framgång även innefattar att den som klagar återkallar sin begäran). PPRS är därmed ett slags ställföreträdande upphandlingssamvete och gör på förhand det som domstolarna gör i efterhand. Effektivt och affärsmässigt.
PPRS utgör inte en domstol eller rättslig instans, och de upphandlande myndigheterna behöver inte lyssna på dem. Men det verkar de göra ändå. Varför? Troligen på grund av att myndigheterna vet att PPRS har analyserat fallen som kommer, har ett kunnande såväl om juridik som affärer och för att myndigheterna därmed förstår att de frågor som väcks faktiskt är motiverade. PPRS har ju inget eget egenintresse i frågorna, utan kan se det utifrån en objektiv synvinkel.
Som vanligt går det att hitta ett antal argument för att en sådan instans medför ett antal förändringar som kräver en del resurser. Vi hävdar dock att den vinst som skulle göras i form av färre överprövningar och bättre affärer skulle finansiera en sådan funktion flera gånger om, sett ur ett samhällsekonomiskt perspektiv. Så vad väntar vi på?
Juristpanelen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Påtalandeskyldighet är i grunden en felaktig idé. Den omkullkastar en vanlig ordning i ett öppet förfarande. Jag skulle påstå att förespråkare av påtalandeskyldighet saknar insikt om den nivå av (in)kompetens och brister som förekommer i upphandlingar (de flesta leder inte till verklig skada), eller förståelse för dynamiken mellan UM och anbudsgivare. Det är inte anbudsgivarens uppgift att läxa upp UM. Det är förspillt energi att ta upp alla fel och konstigheter i upphandlingar så länge det inte är uppenbart att de kommer att påverka utfallet. Dialogen men UM ska huvudsakligen sikta på att förtydliga och förstå vad UM vill upphandla.
Ett öppet förande är öppet för alla. Anbud ska lämnas senast på sista anbudsdatumet. Om du börjar arbeta med en upphandlingen 3 dagar innan sista anbudsdatumet har du inte möjlighet att ställa några frågor, ha en dialog, eller förmå UM att göra någon ändring. Att ställa frågor om förtydligande (jag upprepar – förtydligande) till UM är anbudsgivarens rätt, inte skyldighet. Det är UMs odelat ansvar att upphandlingen är korrekt och motsvarar krav i LOU.
Det som krävs är att rätten (främst FR) agerar konsekvent och strikt mot alla brott mot LOU och inte som i dag släpper 80% av överprövningar utan åtgärd. Då kommer UM att skärpa sig och inte förlita sig på att bundsförvanter i FR tar deras sida.
Vi gemensamt borde markera mot rätten som försöker att förenkla sitt uppdrag och överföra mer ansvar och skyldigheter på parten som har lidit skada.
En stor besvikelse i de nya bestämmelserna om överprövning är att det uteslutande handla om hur processen i domstol ska bli snabbare. Det är viktigt men minst lika viktigt är att kvalitén på avgörandena blir bättre.
Jag tycker att någon form av Public Procurement Review Service eller borde skapas. Klagenemnda som finns i Norge eller liknande kan också ett alternativ.