Fel om principen om aktivitetsplikt

Sammanfattning
Kammarrätten har återförvisat ett mål för ny prövning i förvaltningsrätten. Kammarrätten anser att det inte fanns en aktivitetsplikt för anbudsgivaren när det påstådda felet i upphandlingen bestått i att myndigheten inte förlängt anbudstiden efter det att kompletterande information lämnats senare än sex dagar innan sista anbudsdag.

Bakgrund
Gävle kommun upphandlade skolskjuts inom kommunen enligt LOU. Bollnäs Busstrafik antogs som leverantör genom tilldelningsbeslut den 18 november 2022.

Västanhede Trafik ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om i huvudsak på grund av att kommunen hade gjort ett antal justeringar av betydelse tätt inpå sista anbudsdag.

Kommunen hade bland annat förkortat anbudstiden, vilket Västanhede Trafik fick besked om fyra dagar före anbudstidens utgång. Detta utgjorde enligt bolaget en överträdelse av den så kallade sexdagarsregeln om minsta tillåtna varsel vid kompletterande information i 12 kap. 11 § LOU.

Förvaltningsrätten i Falun avslog ansökan om överprövning genom tillämpning av principen om aktivitetsplikt som fastslagits i HFD 2022 ref. 4 I och II. Aktivitetsplikten innebär att det vid bedömningen om en leverantör har lidit skada ska beaktas om leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer.

Förvaltningsrätten konstaterade att Västanhede Trafik inte hade riskerat att lida skada eftersom bolaget inte under anbudstiden hade begärt att anbudstiden skulle förlängas eller på annat sätt påtalat eventuella otydligheter eller brister.

Västanhede Trafik överklagade målet till kammarrätten.

Kammarrättens bedömning
Kammarrätten i Sundsvall konstaterade att i Högsta förvaltningsdomstolens mål hade leverantörerna haft möjlighet att invända mot aktuella fel i upphandlingen under hela anbudstiden. Omständigheterna i målet i kammarrätten skiljde sig från målet i Högsta förvaltningsdomstolens eftersom leverantörerna inte haft möjlighet att invända mot det aktuella felet under hela anbudstiden.

Den aktuella frågan i målet var om kommunen hade lämnat kompletterande upplysningar senare än sex dagar före angiven sista dag för anbud och om anbudstiden av den anledningen borde ha förlängts.

Eftersom det enligt LOU föreligger en tydlig tidsfrist om sex dagar för minsta tillåtna varsel vid kompletterande information, samt eftersom myndigheter enligt samma lag har en skyldighet att förlänga anbudstiden om information lämnas senare än så, ansåg kammarrätten att situationen skiljde sig från omständigheterna i HFD 2022 ref. 4 I och II. Det kunde därför inte krävas att Västanhede Trafik borde ha påtalat att kommunens förfarande stred mot LOU.

Eftersom förvaltningsrätten endast prövat skaderekvisitet återförvisades målet till förvaltningsrätten för prövning om kommunen åsidosatt LOU

Analys
Kammarrätten konstaterar genom sitt avgörande att förvaltningsrätten felaktigt tillämpat principen om aktivitetsplikt som fastslagits i HFD 2022 ref. 4 I och II. Aktivitetsplikten innebär att leverantörer som inte påtalar fel och brister under anbudstiden normalt sett inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada på grund av dessa fel och brister. Principen har väckt en hel del tillämpningsfrågor.

Kammarrätten förhåller sig relativt kortfattad i sina domskäl, varför slutsatser utifrån målet eventuellt bör dras med viss försiktighet. Tydligt är däremot att kammarrätten betonar tidsaspekten och skiljer på en situation där aktuellt fel i upphandlingen varit känd för en anbudsgivare under hela anbudstiden och fall som detta där det eventuella felet uppstått tätt inpå anbudstidens slut.

Möjligen kan detta innebära att aktivitetsplikten för anbudsgivare avtar desto närmare inpå anbudstidens slut som felet uppstår.

Man bör däremot även ta hänsyn till att målet rörde en fråga om tämligen konkreta överträdelser av LOU, vilket kammarrätten även tycks notera. Hade det påstådda felet i upphandlingen i stället rört en brist av mer subjektiv natur, exempelvis språkliga otydligheter eller liknande, kan det inte utifrån domskälen uteslutas att kammarrätten hade kommit fram till en annan slutsats oavsett hur tätt inpå anbudstidens slut som bristen uppstod.

Sammanfattningsvis hade det enligt vår mening varit önskvärt om kammarrätten närmare hade utvecklat varför aktivitetsplikten inte ansågs tillämplig i det aktuella fallet, om det främst avsåg tidsaspekten eller typen av fel eller en sammanvägd bedömning av samtliga omständigheter.

På så sätt hade avgörandet kunnat ge tydligare vägledning i förhållande till de tolkningsfrågor som uppstått efter HFD 2022 ref. 4 I och II. Sannolikt kommer frågorna i målet därför behöva stötas och blötas i fler avgöranden innan det kan anses stå klart vilka krav som ställs på anbudsgivare i en anbudsprocess för att de ska anses ha uppfyllt sin aktivitetsplikt.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den 27 mars 2023 i mål nr 255-23.

Juristpanelen