Kahn Pedersen har som Inköpsrådet tidigare rapporterat om tagit fram 15 förslag till förbättrad upphandlingslagstiftning.
Det så kallade ”Teckal-undantaget” (artikel 12 i direktiv 2014/24/EU, genomfört i 3 kap. 11-16 §§ LOU) har formulerats på ett onödigt svårläst sätt. Artikeltexten i LOU-direktivet är mångordig, utan att för den sakens skull göra undantaget lättare att läsa, tolka eller tillämpa.
I fråga om avtal mellan ”koncernsyskon” kan det dessutom konstateras att det är oklart vilken av aktörerna (köparen eller säljaren) som måste uppfylla verksamhetskriteriet. Vi föreslår att undantaget formuleras om. Undantaget innehåller i och för sig många olika delmoment, men texten som sådan kan uttryckas på ett något mer kortfattat och pedagogiskt sätt.
Nedan följer ett exempel på hur Teckal-undantaget skulle kunna formuleras i ett framtida LOU-direktiv, i syfte att underlätta bestämmelsens tillämpning.
”Artikel X
- Ett offentligt kontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan juridisk person ska inte omfattas av tillämpningsområdet för detta direktiv om följande tre villkor är uppfyllda:
– Kontrollkriteriet
– Verksamhetskriteriet
– Kriteriet om avsaknad av privat ägarintresse. - Kontrollkriteriet är uppfyllt i följande situationer:
a) Den upphandlande myndigheten utövar kontroll över den berörda juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning.
b) Den upphandlande myndigheten kontrolleras av den andra juridiska personen på motsvarande sätt som beskrivs i led a.
c) Den upphandlande myndigheten och den andra juridiska personen är under kontroll av samma part på motsvarande sätt som beskrivs i led a.
Kontrollkriteriet kan också uppfyllas gemensamt av flera upphandlande myndigheter tillsammans, förutsatt att följande villkor är uppfyllda:
a) Den kontrollerade juridiska personens beslutsorgan består av representanter från samtliga deltagande upphandlande myndigheter. Enskilda representanter får företräda flera eller samtliga av de deltagande upphandlande myndigheterna.
b) Dessa upphandlande myndigheter har tillsammans ett avgörande inflytande såväl över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål som över dess viktiga beslut.
c) Den kontrollerade juridiska personen har inget eget intresse som strider mot de kontrollerande upphandlande myndigheternas intressen. Kontroll över en juridisk person, i den mening som avses i första stycket i denna punkt, föreligger om den kontrollerande parten har ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut. Sådan kontroll kan också utövas av en annan juridisk person, som själv kontrolleras på samma sätt av den kontrollerande parten.
- Verksamhetskriteriet är uppfyllt om den juridiska personen utför mer än 80 % av sin verksamhet för
- den upphandlande myndighetens räkning,
- andra juridiska personer som den upphandlande myndigheten utöver kontroll över,
- andra juridiska personer som är under kontroll av samma juridiska person som kontrollerar den upphandlande myndigheten, eller
- andra juridiska personer som utövar kontroll över den upphandlande myndigheten.
När den upphandlande myndigheten står under kontroll av sin motpart är verksamhetskriteriet uppfyllt om den upphandlande myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den eller de juridiska personer som kontrollerar myndigheten.
- Kriteriet om avsaknad av direkt privat ägarintresse är uppfyllt om det inte finns något direkt privat ägarintresse i den kontrollerade juridiska personens kapital med undantag för icke-kontrollerande och icke-blockerande former av privat ägarintresse i kapital som krävs enligt bestämmelser i nationell lagstiftning, i överensstämmelse med fördragen, och som inte utövar ett avgörande inflytande över den kontrollerade juridiska personen”.
Text: Olle Lindberg och Magnus Ehn, Kahn Pedersen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer