Konkurrensen i en stor mängd upphandlingar i Sverige blir lidande av att anbudsgivare (av förbiseende) inte lämnar in kompletta anbud. Praxis från såväl EU-domstolen som Högsta förvaltningsdomstolen talar för att upphandlande myndigheter och enheter ofta inte har möjlighet att tillåta att anbudsgivare läker sådana anbudsbrister, om bristen avser ett obligatoriskt krav i upphandlingen.
Detta leder i praktiken till att anbud ofta förkastas, trots att anbuden egentligen är förmånliga och anbudsgivarna har goda förutsättningar att kunna leverera avtalsenliga varor, tjänster och byggentreprenadarbeten. Ett vanligt sådant exempel är att anbudsgivarens angivna referensuppdrag saknar vissa begärda uppgifter, eller att en kopia på ett visst certifikat skulle ha bifogats till anbudet. Ett annat vanligt exempel är att anbudsgivaren misslyckats med att uppfylla något krav av ren formaliakaraktär, såsom ett språkkrav för anbudets upprättande. Denna typ av brister påverkar varken konkurrensen i upphandlingen eller kvaliteten i anbudet.
Kahn Pedersens förslag lyder därför som följer: Det bör framgå av upphandlingsdirektiven att det är tillåtet att rätta anbudsbrister i större utsträckning – särskilt när det gäller dokumentation som visar historiska fakta som bevisligen förelegat redan vid tidpunkten för sista anbudsdag.
Upphandlande myndigheter och enheter skulle kunna beakta fler anbud om möjligheten att tillåta att anbudsgivare kompletterar eller förtydligar anbudet utökas. Detta ska naturligtvis ske inom ramen för principerna om likabehandling och öppenhet. I mål C-336/12, Manova, har EU-domstolen uttalat att myndigheten kan ”begära att de upplysningar som framgår av sådana handlingar rättas eller kompletteras i enskilda delar, såvida denna begäran avser omständigheter eller upplysningar, såsom offentliggjorda årsbokslut, som det objektivt går att kontrollera att de förelåg före den tidpunkt då fristen för att lämna in ansökningshandlingarna för att få delta i upphandlingen löpte ut” (punkt 39 i domen).
Vi anser att det synsätt som EU-domstolen ger uttryck för i mål Manova borde omformuleras till en generell regel i upphandlingsdirektiven (och följaktligen de svenska upphandlingslagarna). Det borde helt enkelt vara möjligt att komplettera ett anbud som uppvisar brister i förhållande till kraven i en viss upphandling, när det inte är fråga om att erbjudandet som sådant förändras.
En sådan ordning skulle exempelvis kunna möjliggöra komplettering av anbud som saknar begärda kopior på certifikat, ackrediteringsbevis, referensblanketter, dokumentation kopplad till krav på ekonomisk och finansiell ställning med mera. Det skulle kunna medföra en markant ökning av mängden kvalificerade anbudsgivare i de offentliga upphandlingarna jämfört med att behöva förkasta anbud på formella grunder när dessa brister inte har med anbudsgivarens faktiska förmåga eller kvaliteten i anbudet att göra.
TEXT: Olle Lindberg, advokat, Senior Associate, Kahn Pedersen
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Det mesta som nämns redan är möjligt bara det beskrivs tydligt i upphandlingsföreskrifterna. Att öppna upp för vidlyftiga generella kompletteringar är lika med att begrava likabehandlingsprincipen.
Hej Björn,
På sätt och vis har du rätt. Det är möjligt att utforma upphandlingsdokumenten på ett mer genomtänkt sätt vad gäller tidpunkt för begäran av bevisning m.m. Däremot finns det i princip ingen möjlighet att läka en brist i förhållande till ett obligatoriskt krav – oavsett om kravet rör erbjudandet som lämnas eller bara någon mindre formaliabrist (eller referensuppdrag och liknande historiska data).
Du har dock en bra poäng i att bristande likabehandling är ett potentiellt problem på horisonten. Som rådgivare åt upphandlande myndigheter och enheter ställs jag dock dagligen inför frågor på temat ”finns det någon möjlighet att acceptera efter en komplettering, eller måste vi förkasta anbudet nu?”.
Möjligheten att kunna beakta alla tänkbara anbud från företag som faktiskt skulle kunna leverera avtalsenliga varor/tjänster är helt enkelt ett klart mer troligt scenario än att likabehandlingsprincipen skulle försvinna. Riskerna när man naggar principerna i kanten ska dock hanteras med respekt och försiktighet, men jag är övertygad om att det skulle gå att hitta en vettig balans där.