Frågetecken om takvolym och priser

Sammanfattning
En upphandlande myndighet anses ha fullgjort sina skyldigheter vid angivande av takvolym, även om takvolymen angetts med samma belopp som ramavtalets uppskattade värde och trots att den inte angivit att ramavtalet inte längre har några rättsliga verkningar när takvolymen nåtts.

Vidare har ett krav på att ange inköpspriser och procentuella påslag per produktgrupp inte ansetts utgöra ett indirekt golvpris och inte heller på annat sätt hindrat leverantörer från att konkurrera med sina priser.

Bakgrund
Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs Stad genomförde en ramavtalsupphandling som gällde datacenter enligt LOU.

I upphandlingsdokumentet angavs att ”[v]olymen under den sammanlagda avtalstiden uppskattas till cirka 500 000 000 SEK” och att ”[d]etta värde utgör ramavtalets takvolym”. Beloppet kom senare att sänkas till 250 000 000 kronor, när avtalets löptid halverades.

Det angavs också att nämnden har rätt att säga upp avtalet omedelbart ”[o]m ramavtalets omsättning uppnår angiven takvolym eller detta förhållande förväntas inträffa inom en snar framtid”.

I upphandlingsdokumentet ställdes även krav på anbudsgivare att redovisa och intyga inköpspriser för offererade produkter och att ange fixerade marginaler för respektive produktgrupp i form av ett procentuellt påslag på inköpspriset.

En leverantör ansökte om överprövning och gjorde gällande att nämnden underlåtit att ange takvolym och takbelopp i upphandlingen samt att det värde som uppgetts utgöra takvolym inte var rättsligt bindande eftersom det endast innebar en rättighet att säga upp avtalet när beloppet nåtts och inte en skyldighet.

Leverantören menade att kraven på att ange inköpspris och procentuellt påslag stod i strid mot proportionalitets- och likabehandlings­principen, bland annat för att kraven begränsade priskonkurrensen såsom ett indirekt golvpris och för att det fanns mindre ingripande alternativ.

Nämnden invände att takvolym hade angivits samt att kraven på att ange inköpspriser och procentuella påslag var motiverat för att motverka osund priskonkurrens.

Förvaltningsrätten ansåg att nämnden hade fastställt en takvolym samt lämnat en rimlig förklaring till kraven på att uppge inköpspriser och marginaler, och avslog därmed ansökan.

Kammarrättens bedömning
Utan närmare motivering bedömde kammarrätten att nämnden hade uppfyllt sina skyldigheter att ange uppskattat värde och högsta värde för ramavtalet (det vill säga takvolym).

Mot bakgrund av EU-domstolens uttalande i mål C-23/20 Simonsen & Weel, att ramavtal förlorar sina verkningar när det högsta värdet nåtts, konstaterade kammarrätten att nämndens uttalade rätt att säga upp avtalet vid uppnådd takvolym saknar upphandlingsrättslig verkan.

Beträffande kraven på att ange inköpspriser och procentuella påslag redogjorde kammarrätten kort för de två så kallade golvprismålen, HFD 2018 ref. 50 och HFD 2020 ref. 24.

Kammarrätten konstaterade att kravet på att offerera ett procentuellt påslag per produktgrupp visserligen innebar en viss inskränkning av anbudsgivares frihet att prissätta sina anbud men att det inte utgör något indirekt golvpris och inte heller på annat sätt hindrar priskonkurrens.

Utan närmare motivering anförde kammarrätten att inte heller ett krav på angivande av inköpspriser kunde anses konkurrensbegränsande eller annars oförenligt med LOU.

Sammantaget konstaterade kammarrätten att det saknades grund för ingripande enligt LOU och avslog överklagandet.

Analys  
Kammarrätten bedömer alltså att det inte finns något hinder mot att ange ett ramavtals uppskattade värde och dess takvolym med ett och samma belopp. I denna del kan det noteras att det inte uttalas något uttryckligt hinder mot en sådan gemensam angivelse i EU-domstolens mål Simonsen & Weel.

Vad som däremot kan diskuteras i kammarrättens bedömning är om inte avsaknaden av en uttrycklig skrivning i upphandlingen, att avtalet upphör när takvolymen nåtts, utgör en transparensbrist.

I Simonsen & Weel anger EU-domstolen nämligen att det i meddelandet om upphandling ”ska anges […] att ramavtalet inte längre har några verkningar när detta gränsvärde har nåtts” (punkt 74).

Detta skulle kunna tolkas som att EU-domstolen ålägger upphandlande myndigheter att (utöver angivelse av ramavtalets uppskattade volym respektive takvolym) uttryckligen ange att ramavtalet kommer att upphöra när takvolymen nåtts.

Vad beträffar kraven på att ange inköpspriser och procentuella påslag för produktgrupper ger domskälen inte någon närmare förklaring till vad som motiverat kammarrättens slutsats att kraven inte hindrar leverantörer från att konkurrera med sina priser och därmed är förenliga med de grundläggande principerna och LOU.

Kammarrättens slutsats i denna del är inte självklar, särskilt mot bakgrund av Högsta förvaltningsdomstolens dom i RÅ 1997 ref. 40. Av RÅ 1997 ref. 40 framgår att det inte är möjligt för en upphandlande myndighet att begära in specifikationer på vilka kostnader en anbudsgivare har för den tjänst som omfattas av anbudet.

Kravet ansågs konkurrensbegränsande eftersom sådana uppgifter kan betraktas som affärshemligheter och ett krav på utlämnande av sådana uppgifter kan medföra att leverantörer avhåller sig från att lämna anbud. Motsvarande effekt på konkurrensen kan krav på redovisning av inköpspriser och marginaler antas ha. Det framgår inte om RÅ-domen har åberopats i och/eller prövats av förvaltningsrätten eller kammarrätten.

Med hänsyn till att inköpspriser utgör affärskänslig information hade det enligt vår mening även varit önskvärt att kammarrätten redogjort för sin bedömning av leverantörens proportionalitetsinvändning, det vill säga att det fanns mindre ingripande alternativ än att kräva redovisning av inköpspriser och angivande av procentuella påslag för produktgrupper, såsom att i stället ställa krav på att ersättningsprodukter ska ha samma pris som produkten som ersätts.

Domstol och målnummer
Kammarrätten i Göteborgs dom den 4 november 2021 i mål nummer 7932-20.

Juristpanelen