Godtagbara skäl eller inte?

Sammanfattning
Ett upphandlingsfel, som innebär att en upphandling måste göras om, innebär inte att en leverantör av den anledningen får underlåta att påtala upphandlingsfelet. Detsamma gäller för en upphandlande myndighets eventuella ovilja att ändra sitt upphandlingsunderlag.

Fakta i målet
Östra Göinge kommun upphandlade tolk- och översättningstjänster som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen var uppdelad på två anbudsområden (tolktjänster och översättartjänster) med tilldelningsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.

Lingua Communication Nordic fick inte kontrakt för något område, och ansökte om överprövning på grunden att det skett en sammanblandning mellan kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen genom kommunens krav på leverantörer och kriterier för kvalitet (referenser).

Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten fann att kriteriet för området översättartjänster utgjorde en otillåten sammanblandning och ansåg att Lingua Communication Nordic i vart fall får anses ha riskerat lida skada till följd av detta och att upphandlingen därmed skulle göras om.

Kommunen överklagade, och kammarrättens beslut om prövningstillstånd begränsades till frågan om bolaget har lidit eller kan komma att lida skada på grund av sammanblandningen. Kammarrätten tog sin utgångspunkt i HFD 2022 ref. 4 I och II och prövade om bolaget haft godtagbara skäl för att inte ha påtalat sådana brister som kan leda till att Upphandlingen ska göras om.

Kammarrätten anser att den omständigheten att det hade varit nödvändigt att göra om upphandlingen för att undvika risk för skada inte är ett godtagbart skäl för att avstå från att påtala bristerna, eftersom det var just att upphandlingen skulle göras om som bolaget senare yrkade i sin begäran om överprövning.

Inte heller kan kommunens eventuella obenägenhet att ändra i upphandlingsdokumenten eller göra om upphandlingen godtas som skäl för att inte påtala bristerna. Förvaltningsrättens beslut upphävdes därmed och ansökan om överprövningen avslogs.

Analys
Det var ostridigt i målet att Lingua Communication Nordic inte hade påtalat någonting angående sammanblandningen mellan kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen inför anbudets lämnande.

I förvaltningsrätten framfördes även argumenten att bolaget hade kunnat vinna om tilldelningskriterierna hade sett väsentligen annorlunda ut, dels genom att referenser i stället hade kunnat tas på de anställda som skulle utföra tjänsterna, dels genom att i stället tillämpa tilldelningsgrunden lägsta pris. Det argumenterades även för att kommunen inte hade ändrat utvärderingsmodellen även om bolaget hade påtalat bristerna.

Dessa typer av argument är förhållandevis vanliga i detta sammanhang och de vinner sällan gehör. Dessa ”om-satser” gör att det brister i kausalitet mellan upphandlingsfelet och den påstådda skadan. Helt korrekt, annars hade det varit tillräckligt för en leverantör att visa att någonting hade kunnat se annorlunda ut för att skada skulle kunna påvisas, särskilt i efterhand.

Lingua Communication Nordic hävdade även att kriterierna var tydligt formulerade varför det inte funnits någon anledning för bolaget att begära förtydligande eller komplettering av upphandlingsdokumenten. Argumentet i sig är intressant, men brister i logik (kausalitet) i och med att även den otillåtna sammanblandningen därmed också måste anses ha varit tydlig redan vid tidpunkten för anbudets lämnande.

Mot bakgrund av omständigheterna i målet är det inte förvånande att kammarrätten kommer till en annan slutsats än förvaltningsrätten.

Det sistnämnda argumentet hade varit än mer intressant om det exempelvis varit så att kriterierna var tydliga, men dess tillämpning brast genom att prövningen av leverantörer och utvärderingen av anbud ändå inneburit en sammanblandning som inte varit möjlig att förutse i samband med anbudslämningen, det vill säga att den upphandlande myndigheten beaktat omständigheter som legat till grund för kvalificeringen även i utvärderingsfasen eller vice versa.

Detta torde kunna bedömas som ett godtagbart skäl. Med den rikhaltiga floran av avgöranden med anledning av HFD 2022 ref. 4 I och II inväntar vi klargöranden kring omständigheter som kan utgöra godtagbara skäl för att inte behöva eller ha påtalat ett upphandlingsfel.

Målnummer och domstol
Meddelad den 9 januari 2022 av Kammarrätten i Göteborg i mål nummer 4852-22.

Juristpanelen