Inga garantier för interimistiskt beslut

Sammanfattning
En av Folktandvårdens upphandlingar av tandtekniska tjänster blev överprövad av befintlig leverantör. Folktandvården valde då att tillfälligt direktupphandla aktuella tjänster genom ett kortvarigt avtal med andra leverantörer under pågående överprövningsprocess.

Den befintliga leverantören ansökte om överprövning även av direktupphandlingen och yrkade att domstolen interimistiskt skulle besluta att det tillfälliga avtalet inte skulle få ingås. Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten avslog det interimistiska yrkandet utan närmare motivering.

Bakgrund
Folktandvården i Skåne upphandlade tandtekniska tjänster och beslutade att anta ett antal leverantörer. Den befintliga leverantören Teknodont ansökte om överprövning av upphandlingen.

Om en ansökan om överprövning görs fortsätter avtalsspärren att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten enligt 20 kap. 8 § LOU (förlängd avtalsspärr).

Folktandvården beslutade att göra en direktupphandling av de aktuella tjänsterna och tilldelade avtal till samma leverantörer som vann den ursprungliga upphandlingen. De direktupphandlade avtalen skulle gälla till och med det att överprövningsprocessen avseende den ursprungliga upphandlingen var avslutad, eller maximalt i tolv månader.

Teknodont ansökte om överprövning även av direktupphandlingen och yrkade bland annat att förvaltningsrätten (enligt 20 kap. 9 § LOU) interimistiskt skulle besluta att Folktandvården inte skulle få ingå avtal innan något annat hade bestämts.

Av 20 kap. 9 § LOU framgår att i de fall då avtalsspärr inte gäller, får domstolen besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Domstolen ska dock avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som beslutet skulle kunna medföra är större än den skada som skulle kunna drabba leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Teknodont anförde bland annat att avtal ännu inte ingåtts och att Teknodonts möjligheter att få direktupphandlingen överprövad skulle gå förlorad om Folktandvården tilläts ingå avtal.

Teknodont anförde också att det i målet inte framkommit att användarnas intresse, allmänintresset eller övriga berörda intressen skulle påverkas negativt av ett interimistiskt beslut medan avtalet, för Teknodont, var av stor ekonomisk betydelse.

Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten avslog Teknodonts yrkande om interimistiskt beslut. Teknodont överklagade och ifrågasatte hur intresseavvägningen enligt 20 kap. 9 § LOU kunnat falla ut till Teknodonts nackdel utan att Folktandvården ens yttrat sig i fråga om påverkan på motstående berörda intressen. Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning utan närmare motivering.

Analys
Det interimistiska beslutet kan vara en oerhört viktig säkerhetsåtgärd för att förhindra att en pågående potentiell överträdelse av upphandlingsregelverket realiseras, på så sätt att upphandlingen avslutas genom avtalstecknande.

Vanligtvis krävs ett interimistiskt yrkande först i samband med att en leverantör överklagar en förvaltningsrätts dom till kammarrätten. Detta eftersom förlängd avtalsspärr löper ut när tio dagar gått från det att förvaltningsrätten avgjort målet.

Men i situationer då ingen avtalsspärr löper måste man redan i samband med ansökan om överprövning till förvaltningsrätten överväga om ett yrkande om interimistiskt beslut ska framställas. Avtalsspärr gäller exempelvis inte vid direktupphandling (som i det nu kommenterade avgörandet).

Ett interimistiskt yrkande kan även behöva övervägas när ansökan om överprövning görs innan tilldelningsbeslut har meddelats eftersom leverantören då med säkerhet inte kan veta om någon avtalsspärr kommer att börja löpa eller inte (se till exempel Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nummer 1549-11).

Rätten ska vid sin bedömning av motstående intressen enligt 20 kap. 9 § LOU ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen (se tredje stycket i bestämmelsen). Stycket tillkom den 1 juni 2016, främst som en följd av Migrationsverkets utökade problem med stoppade avtal under flyktingkrisen 2015.

Hänsyn till användarnas intresse tar sikte på brukare eller övriga som använder sig av det som anskaffas. Det kan vara fråga om såväl enskilda, företag som företrädare för det offentliga.

Allmänintresset avser både samhällsekonomiska och samhällspolitiska aspekter. Utöver hänsynen till grupper av brukare rymmer detta intresse även generella hänsyn som att fysisk eller organisatorisk infrastruktur upprätthålls. Övriga berörda intressen tar främst sikte på förlorande och vinnande leverantörer.

Högsta förvaltningsdomstolen har bedömt att interimistiskt beslut ska meddelas om domstolens möjlighet till överprövning annars skulle kunna upphöra (RÅ 2003 ref. 64).

Det innebär att det finns en stark presumtion för att ett interimistiskt beslut ska fattas, om leverantören annars riskerar att gå miste om möjligheten till överprövning av upphandlingen.

I det aktuella fallet i målet i Kammarrätten i Göteborg skulle sökande ha möjlighet att ansöka om överprövning av det direktupphandlade avtalets giltighet även om ett interimistiskt beslut inte meddelades.

Enligt vår uppfattning kan detta ha varit ett tungt vägande skäl till att underlåta att fatta ett interimistiskt beslut i det aktuella fallet. Varken kammarrätten eller förvaltningsrätten nämner dock något om detta. En mer utförlig motivering från såväl förvaltningsrätten som kammarrätten av hur intresseavvägningen gjorts hade varit önskvärd.  

Målnummer och domstol
Kammarrättens i Göteborg dom av den 25 augusti 2020, mål nummer 5149-5150-20.  

Juristpanelen