Ingen regel utan undantag

Sammanfattning
Undantag från annonseringsplikten på grund av tekniska skäl. Köpet kunde även motiveras som kompletterande beställningar från den ursprungliga varuleverantören.

Fakta i målet
Trafikverket har tidigare haft ett ramavtal med Bombardier Transportation Sweden som avsåg köp av bangårds- och signalmaterial. Efter att avtalet upphört inledde Trafikverket förhandlingar med Bombardier om ett nytt ramavtal för verkets löpande behov av reservdelar till gamla befintliga signalställverk i järnvägssystemet.

Förhandlingarna med Bombardier inleddes utan någon föregående annonsering enligt 10 kap. 1 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF.

LP Signalutveckling ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Förvaltningsrätten kom i mål 308-20 fram till att undantagen i 6 kap. 7 § punkt 2 LUF och 6 kap. 10 § punkt 1 LUF var tillämpliga varpå LP:s ansökan om överprövning avslogs.

LP överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten som, efter att avtal tecknats mellan Trafikverket och Bombardier, avskrev målet i den del som gällde överprövning av upphandlingen. Eftersom LP även yrkat att avtalet skulle förklaras ogiltigt beslutade kammarrätten att  förvaltningsrätten skulle pröva avtalets giltighet.

Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten
I målet fäste förvaltningsrätten vikt vid att de komponenter som omfattas av upphandlingen måste vara tillverkade av Bombardier för att uppnå de krav som ställs på kompabilitet och säkerhet. De skulle även vara godkända av Transportstyrelsen för att användas i det befintliga systemet.

Förvaltningsrätten ifrågasatte inte att det finns andra leverantörer som kan leverera komponenter i produktkategorierna, men det framgick inte att de komponenter som LP Signalutveckling levererar är tekniskt identiska med de komponenter som omfattas av upphandlingen. Härigenom motiverades således undantaget av tekniska skäl enligt 6 kap. 7 § punkt 2 LUF.

Förvaltningsrätten ansåg även att det inte framkommit skäl att ifrågasätta att ett byte av leverantör skulle medföra omfattande tester, vilka ansågs vara av sådan omfattning att det skulle leda till tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. Härigenom motiverades även undantaget för kompletterande leveranser från den ursprungliga varuleverantören på ett sådant sätt som avses i 6 kap. 10 § punkt 1 LUF.

Kammarrätten
Kammarrätten gjorde inte någon annan bedömning än den förvaltningsrätten gjort. Kammarrätten ansåg därför att Trafikverket har haft förutsättningar att tillämpa undantagen i 6 kap. 7 § första stycket 2 och 6 kap. 10 § 1 LUF och att därmed sluta avtal utan föregående annonsering. Överklagandet avslogs.

Analys
Det är inte särskilt vanligt att de undantag från annonseringsplikten som nu aktualiserats prövas i domstol. Anledningarna är säkert flera.

Rent generellt finns det en viss rädsla för att tillämpa undantagsregler då riskerna och konsekvenserna av dessa är svåra att överblicka, eller där det faktiskt går att konstatera att det är möjligt att genomföra en konkurrensutsättning trots allt.

Det ligger också i sakens natur att dessa upphandlingsförfaranden sker lite i det dolda utan att marknaden eller konkurrenter känner till dem.

På marknader med få aktörer som känner varandras verksamheter förekommer det dock att frågan aktualiseras, men prövningarna är då ofta avgränsade till de specifika omständigheterna i varje enskilt fall.

Vad som blir helt avgörande vid dessa prövningar är vad respektive part kan bevisa samt vilken nivå av bevisning som domstolen anser krävs. I det här målet tog förvaltningsrätten fasta på det båda parter anfört, men då LP inte lyckats visa att komponenterna var tekniskt identiska med de som omfattades av upphandlingen ansågs det inte visat att det förelåg en verklig konkurrens på marknaden.

Det är ett tydligt argument som onekligen öppnar upp för en tillämpning av undantaget i många teknikrelaterade upphandlingar. Särskilt när det rör sig om hela system, där komponenter inte är utbytbara utan ett föregående godkännande från en myndighet (eller ett tekniskt organ).

Med tanke på den komplexitet som de system som Trafikverket använder i det aktuella fallet, är förvaltningsdomstolarnas bedömning helt naturlig. En leverantör som vill kunna konkurrera om den här typen av kontrakt behöver med andra ord börja hos den myndighet som godkänner produkter och system, snarare än att gå via domstolen.

I det här målet aktualiserades inte skaderekvisitet då undantaget från annonseringsskyldighet var tillämpligt. Även om det är hypotetiskt i det här fallet, är det ändå relevant att fundera över vad som krävs för att nå över den lägsta nivån, det vill säga ”kan komma att lida skada”.

Det räcker i ett sådant fall troligen att göra det antagligt att klaganden hade lämnat ett anbud i den hypotetiska upphandlingen. Enklast genom att visa på att klaganden normalt levererar den typ av produkter som efterfrågas i upphandlingen.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvall mål nummer 1546-20 från den 26 januari 2021.

Juristpanelen