Inget hinder mot pensionskrav

Sammanfattning
Västra Götalandsregionen, VGR, har genomfört en samordnad upphandling för samtliga regioner i Sverige av hyrpersonal inom hälso- och sjukvård. Flera bemanningsföretag ansökte om överprövning av upphandlingen.

Kammarrätten i Göteborg har nu slagit fast att det inte finns något hinder mot att i en upphandling ställa arbetsrättsliga krav som inte omfattas av utstationeringslagens hårda kärna.

Bakgrund
VGR gjorde en samordnad upphandling för samtliga regioner i Sverige av hyrpersonal inom hälso- och sjukvård och flera bemanningsföretag ansökte om överprövning av upphandlingen.

Även om flera rättsliga frågor aktualiserades i kammarrättens domar fokuserar vi i denna artikel på en grund som anfördes av anbudsgivarna Agila Nurse, Agila Doktor och Bonliva: att avtalsvillkor om att hyrpersonalen ska omfattas av tjänstepension, trygghetsförsäkring och sjuklönetillägg ställts i strid med likabehandlingsprincipen i LOU.

Agila Nurse, Agila Doktor och Bonliva menade att leverantörer med utstationerad personal i strid med likabehandlingsprincipen skulle få en konkurrensfördel till följd av att de omfattas av lagen om utstationering av arbetstagare (utstationeringslagen).

Utstationeringslagen (som genomför utstationeringsdirektivet) innehåller tvingande minimivillkor om arbets- och anställningsvillkor i den så kallade hårda kärnan som arbetsgivare måste tillämpa för utstationerad personal. Dessa minivillkor avser bland annat lön, arbetstid och semester.

Bemanningsföretagen menade att det följer av utstationeringslagen och direktivet att leverantörer med utstationerad personal inte skulle bli bundna av villkoren om pensioner, sjuklönetillägg och försäkringar i upphandlingen, eftersom dessa inte omfattades av den hårda kärnan.

I sammanhanget är det även relevant att känna till att en upphandlande myndighet får ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras enligt 17 kap. 1 §; och för vissa villkor inom den hårda kärnan är det även obligatoriskt att göra det när det är behövligt (2 §). En leverantörer med utstationerad personal behöver inte uppfylla villkor som omfattas av den hårda kärnan och som går längre än den miniminivå som följer av utstationeringslagen (5 §).

Förvaltningsrätten konstaterade att upphandlingen omfattades av 19 kap. LOU och att 17 kap. LOU därmed inte var tillämplig för att uppfylla avtalet.

Enligt förvaltningsrätten behövde leverantörer därför följa de särskilda arbetsvillkoren om tjänstepension, trygghetsförsäkring och sjuklönetillägg i ramavtalet oavsett om de omfattades av utstationeringslagen eller inte. Villkoren medförde därför inte en konkurrensfördel för leverantörer som omfattades av utstationeringslagen.

Kammarrättens prövning
Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens slutsats men av andra skäl än att 17 kap. LOU inte var tillämpligt.

Kammarrätten konstaterade att villkoren om tjänstepension, trygghetsförsäkring eller sjuklönetillägg inte omfattades av den hårda kärnan. Det fanns inte något hinder mot att i en upphandling ställa krav om leverantörens arbets- och anställningsvillkor som inte omfattades av den hårda kärnan.

Bolagets resonemang om att leverantörer med utstationerad personal inte skulle behöva uppfylla kraven om tjänstepension, trygghetsförsäkring eller sjuklönetillägg var därför svårt att förstå och kunde inte godtas.

Analys
Det kan konstateras att den samordnade upphandlingen av hyrpersonal inom hälso- och sjukvården för Sveriges samtliga regioner har blivit väldigt uppmärksammad, särskilt med hänsyn till upphandlingens mycket stora omfattning och värde (takvärdet har beräknats till 38 miljarder kronor).

Den rättsliga prövningen av upphandlingen har även varit komplex, bland annat på grund av att flera bemanningsföretag ansökte om överprövning av upphandlingen och eftersom företagen uppgav många olika grunder till varför de ansåg att upphandlingen var felaktigt utformad.

Både förvaltningsrättens och kammarrättens redogörelse för bemanningsföretagens argumentation kring utstationeringslagen och skälen för att resonemanget inte godtas är svåra att tillgodogöra sig.

Det kan underlätta att sätta frågan i kontexten av att den svenska lagstiftaren ansett att det skulle vara oförenligt med utstationeringslagen och direktivet att genom upphandlingslagstiftningen göra det obligatoriskt för upphandlande myndigheter och enheter att i upphandlingar ställa arbetsrättsliga krav om arbets- och anställningsvillkor som inte omfattas av den hårda kärnan.

Lagstiftaren ansåg att det därför inte hade varit lämpligt att göra det obligatoriskt att, när det var behövligt, ställa arbetsrättsliga krav om tjänstepension i upphandlingar (prop. 2015/16:195, s. 811; se även EU-domstolens avgörande Rüffert, mål C-346/06, p. 32–33).

Bemanningsföretagen resonemang gick ut på att det på samma sätt är oförenligt med utstationeringslagen och direktivet att en upphandlande myndighet eller enhet självmant ställer upp sådana arbetsrättskrav i en upphandling, med följden att leverantörer med utstationerad personal inte är bundna av sådana avtalskrav.

Kammarrätten fann däremot att det inte fanns något rättsligt hinder att självmant uppställa sådana avtalskrav eller skäl för att leverantörer med utstationerad personal inte skulle behöva följa dem. Det är alltså en fråga som det står två parter fritt att avtala om. Lagstiftaren har även gjort samma bedömning i förarbetena (prop. 2015/16:195, s. 811).

Slutligen kan nämnas att utgången enligt vår mening – i motsats till förvaltningsrätten – hade varit densamma om upphandlingen inte hade upphandlats enligt 19 kap. LOU och 17 kap 5 § därmed hade varit tillämplig. Den sistnämnda bestämmelsen avser nämligen endast villkor som omfattas av den hårda kärnan.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborgs domar den 16 november 2023 i mål nr 4698–4724-23, 4530–4556-23 och 4557–4583-23.

Juristpanelen