Konsekvenser av ett nytt obligatoriskt krav

SAMMANFATTNING:

Det är inte förenligt med transparensprincipen att väsentligt ändra upphandlingen genom att föra in ett nytt obligatoriskt krav i Frågor och svar utan att förlänga tidsfristen i enlighet med 11 kap. 8 § LOU.

För att en ansökan om överprövning av ett sådant fel ska bifallas behöver leverantören visa att det finns ett orsakssamband mellan den upphandlande myndighetens åsidosättande av LOU och leverantörens möjlighet att lämna ett anbud som uppfyllde kraven i upphandlingen. Leverantören kan uppfylla kravet genom att åberopa att denne inte tagit del av informationen och därför inte haft tillräcklig tid att anpassa sitt anbud.

BAKGRUND:

Sundsvalls kommun genomförde en upphandling enligt LOU avseende bemanning, vård och omsorg genom ett öppet förfarande. Tilldelningsbeslut meddelades den 17 februari 2025 och av utvärderingsprotokollet framgick att RentalCare Sverige AB förkastats eftersom bolaget inte inkommit med bilagan ”Grunder för prissättning”. Det framgick inte av upphandlingsdokumenten att en sådan bilaga skulle bifogas anbudet, utan det var ett nytt krav som tillförts genom Frågor och svar.

Bolaget ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om, alternativt att en ny anbudsutvärdering skulle genomföras vid vilken bolagets anbud skulle beaktas och godtas. Bolaget anförde att kommunen inte fullgjort sin skyldighet att förse leverantörerna med korrekt och tydlig information om samtliga krav för kvalificering och att förfarande därför stred mot de grundläggande principerna i LOU.

Kommunen ansåg att ansökan skulle avslås och anförde att det av ”Frågor och svar” framgått att bilagan skulle inkomma med anbudet, samt att bolaget haft en skyldighet att hålla sig uppdaterad om vad som framkommit via nämnda funktion.

Förvaltningsrätten biföll ansökan om överprövning och beslutade att upphandlingen skulle göras om. Den rättsliga bedömningen var att det var fråga om en väsentlig ändring av upphandlingsdokumenten, eftersom det nya kravet i ”Frågor och svar” utgjorde ett obligatoriskt krav och kommunen inte säkerställt att leverantörerna fått kännedom om kravet vid samma tidpunkt och i god tid innan anbudstidens utgång. Någon förlängning av anbudstiden enligt 11 kap. 8 § LOU hade inte skett.

Förvaltningsrätten fann att förfarandet stred mot principerna för offentlig upphandling, i synnerhet principerna om öppenhet och likabehandling. Förvaltningsrätten bedömde vidare att bolaget lidit, eller riskerat att lida skada av upphandlingsfelet.

RÄTTSLIG BEDÖMING:

Kammarrätten:

Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning att ett obligatoriskt krav om inlämnande av bilagan Grunder för prissättning tillförts upphandlingen genom ”Frågor och svar”, och att kravet på ett tydligt sätt förändrat förutsättningarna för att ett anbud skulle tas upp till utvärdering och därför utgjorde en väsentlig förändring. Det hade inte framkommit att kommunen hade uppfyllt skyldigheten att förlänga anbudsfristen och kommunen hade därmed agerat i strid med lagen.

Kammarrätten konstaterade vidare att det, för att kunna ingripa mot upphandlingen, krävdes att bolaget hade lidit skada till följd av bristen. Bolaget hade inte uttryckligen gjort gällande att det inte tagit del av informationen om det tillkomna kravet och haft tillräcklig tid att anpassa sitt anbud därefter.

Kammarrätten ansåg därför att bolaget inte visat att det fanns ett orsakssamband mellan kommunens åsidosättande av LOU och bolagets möjlighet att lämna ett anbud som uppfyllde kraven i upphandlingen. Bolaget hade alltså inte visat att det lidit skada till följd av bristen, och det saknades
därmed skäl för ingripande mot upphandlingen.

En domare i kammarrätten var emellertid skiljaktig. Han menade att bolaget inte föreföll ha
uppmärksammat det nya obligatoriska kravet i frågor och svar. Bolaget kunde därför inte uppfylla
kravet och borde följaktligen anses ha lidit skada.

ANALYS:

Som utgångspunkt gäller att alla krav ska finnas med i upphandlingsdokumenten, men begreppet är brett och inkluderar även Frågor och svar, jämför 1 kap. 23 § LOU: ”Med upphandlingsdokument avses varje dokument som den upphandlande myndigheten eller enheten använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen”.

Vår erfarenhet är att det inte är ovanligt att information förekommer för första gången i ”Frågor och svar”. En intressant fråga är därför, vilket ansvar upphandlande myndighet respektive leverantörer har för att sådan information uppmärksammas, särskilt när det är fråga om ett nytt obligatoriskt krav. När det gäller krav på den upphandlande myndigheten rådde enighet. Såväl kammarrättens majoritet som kammarrättens minoritet delade förvaltningsrättens bedömning att det inte är förenligt med transparensprincipen att väsentligt ändra upphandlingen genom att föra in ett nytt obligatoriskt krav i Frågor och svar utan att förlänga tidsfristen enligt 11 kap. 8 § LOU.

Det som skiljde sig åt i bedömningen var frågan om vilka krav som kan ställas på leverantören i den aktuella situationen. Förvaltningsrätten och kammarrättens minoritet bedömde att skaderekvisitet var uppfyllt genom bristen medan Kammarrättens majoritet gjorde en annan bedömning. Majoriteten ansåg att leverantören inte visat att det fanns ett orsakssamband mellan kommunens åsidosättande av LOU och bolagets möjlighet att lämna ett anbud som uppfyllde kraven i upphandlingen, eftersom leverantören inte uttryckligen gjort gällande att det inte tagit del av informationen och haft tillräcklig tid att anpassa sitt anbud.

Som vi förstår domskälen förlorade leverantören helt enkelt målet på att leverantören inte tillräckligt tydligt åberopade omständigheter för uppfyllande av skaderekvisitet, vilket vi anser vara en sträng bedömning. Oavsett om man tycker att bedömningen i det aktuella fallet var för sträng eller korrekt kvarstår huvudpoängen: nämligen att det inte är förenligt med transparensprincipen att väsentligt ändra upphandlingen genom att föra in ett nytt obligatoriskt krav i ”Frågor och svar” utan att förlänga anbudsfristen.

MÅL:

Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 1440-25

TEXT: Magnus Myrbäck Ivarsson och Michelle Green, Advokatfirman Lindahl