Efter många års debatterande om osund konkurrens från det allmänna och hur det kunde förhindras, infördes 2010 bestämmelser avseende konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i konkurrenslagen, de så kallade KOS-reglerna.
Förbudet hittas i 3. kap. 27 § konkurrenslagen och innebär att stat, region eller kommun kan förbjudas tillämpa förfaranden som snedvrider eller är ägnade att snedvrida förutsättningarna för en effektiv konkurrens (så kallat förfarandeförbud). Inom kommuner och regioner kan även en hel verksamhet förbjudas (så kallat verksamhetsförbud).
Under KOS-reglernas första år anmäldes 140 klagomål till Konkurrensverket, framför allt gällde det kommunala verksamheter som bredbandstjänster, lokalvård och gym.
Enligt en rapport från Konkurrensverket publicerad i år har dock andelen tips och klagomål avseende kommuner minskat under senare år och indikationer gällande statlig verksamhet har i stället ökat något.
I många fall vidtar offentliga aktörer själva åtgärder för att undanröja konkurrensproblemet när detta uppmärksammats och under en tioårsperiod har Konkurrensverket därför enbart ansökt om stämning i sju fall. Ofta rör det sig om underprissättning eller att aktören agerar utanför sitt uppdrag eller kompetensområde.
Från ett upphandlingsrättsligt perspektiv skulle KOS-reglerna till exempel kunna göra sig gällande när två eller flera aktörer upprättar ett samarbete avseende en viss tjänst.
EU-domstolen levererade i början av sommaren två avgöranden avseende det upphandlingsrättsliga undantaget för så kallade Hamburgsamarbeten (mål C-796/18 och mål C-429/19). Domstolen slog bland annat fast att ett sådant samarbete kan avse underordnade tjänster, till exempel it- eller ekonomitjänster.
I många fall kan det vara svårt att avgöra om en tjänst baseras på ett samarbetskoncept eller om det faktiskt utgör köp. Att ett upplägg enligt upphandlingsrättsliga regler klassas som ett samarbete innebär dock inte att det per automatik är förenligt med konkurrensrätten.
En bedömning bör därför även göras av om den tjänst som utförs skulle kunna klassas som säljverksamhet enligt konkurrenslagen. För att det ska vara fråga om säljverksamhet krävs att verksamheten är av ekonomisk eller kommersiell natur. Den kan avse såväl försäljning som uthyrning av varor, tjänster eller andra nyttigheter men det är inte ett krav att verksamheten ska vara inriktad på att ge ekonomisk vinst för att omfattas av regelverket.
Det har vidare ingen konkurrensrättslig betydelse om intäkterna från viss verksamhet kommer från kunder med eller utan offentlig anknytning, så länge det rör sig om aktörer utanför den egna organisationen.
För att verksamheten ska anses orsaka (eller riskera att orsaka) en konkurrensbegränsning behöver det fortsättningsvis finnas omständigheter som talar för att den offentliga aktören, genom säljverksamheten, snedvrider eller hämmar effektiv konkurrens på marknaden.
Med rekvisitet ”snedvrider” avses närmast situationen att det inte råder konkurrens på lika villkor. Rekvisitet ”hämmar” tar i stället sikte på situationen att det privata alternativet faller bort eller att privata aktörer över huvud inte träder in på marknaden till följd av den offentlige aktörens förfarande.
Problematiken ligger ofta i att den offentliga aktören till exempel har tillgång till en strategisk nyttighet och att verksamheten kan bedrivas utan några särskilda risker, eftersom offentliga aktörer inte kan försättas i konkurs.
EU-domstolens konstaterande att Hamburgsamarbeten även får avse underordnade tjänster skulle potentiellt kunna medföra att fler samarbeten upprättas avseende sådana tjänster som erbjuds på en konkurrensutsatt marknad, exempelvis olika it-tjänster.
För tillfället pågår även ett arbete med att utreda förutsättningar för samordnad statlig it-drift, vilket kan skapa incitament för andra offentliga aktörer att också hitta lösningar inom den offentliga sfären snarare än att rikta sig mot privata aktörer.
Att kontrakt flyttas från privata aktörer till offentliga sådana måste dock naturligtvis inte medföra en konkurrensbegränsning. På grund av de särskilda förutsättningar som gäller för offentliga aktörer finns dock ofta en risk att tjänster som erbjuds, på ett eller annat sätt, påverkar övriga spelare på marknaden.
Det konkurrensrättsliga regelverket är dock, liksom upphandlingsrätten, komplext. Det krävs omfattande utredningar för att kunna avgöra om viss verksamhet är problematisk ur ett konkurrensrättsligt perspektiv, inte minst för att initialt bestämma vad som utgör den relevanta marknaden.
Dessutom är det, på grund av de höga beviskrav som gäller i dessa ärenden, ofta svårt för Konkurrensverket och privata aktörer att visa att verksamheten faktiskt är, eller ämnar vara, konkurrensbegränsande.
Eftersom konkurrensrätten står på egna ben är det dock nödvändigt att offentliga aktörer som på något sätt erbjuder tjänster till andra aktörer även analyserar upplägget mot bakgrund av KOS-bestämmelserna.
Detta får anses särskilt viktigt mot bakgrund av EU-rättens grundläggande idé att tillvarata konkurrens över gränserna och upphandlingsrättens syfte att undanröja ageranden som begränsar konkurrens.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer