Krav ska tolkas bokstavligt

Sammanfattning
En upphandlande myndighet får inte bortse från uppställda obligatoriska krav. Tydligt uppställda obligatoriska krav tolkas enligt sin ordalydelse och en mer samlad bedömning låter sig inte göras.

Bakgrund
Lokalnämnden i Göteborgs kommun upphandlade en totalentreprenad som gällde ett skolbygge. Flodén tilldelades avtal. Betonmast som kom på andra plats i utvärderingen ansökte om överprövning och förde fram att nämnden hade frångått kravet på att offererad platschef skulle ha varit platschef under hela det referensprojekt som efterfrågats i upphandlingen.

Förvaltningsrätten ansåg att när det skulle bedömas om det obligatoriska kravet var uppfyllt fanns anledning att fästa större vikt vid frågan om den tilltänkta platschefen genom referensuppdraget förvärvat relevant erfarenhet och kompetens än vid kravets strikta ordalydelse.

Med hänsyn till att det arbete som återstod, när platschefen gick på föräldraledighet, var av mindre omfattning och att denna hade varit involverad i förberedelserna av det kvarstående arbetet och engagerat sig i arbetet under sin ledighet, ansåg förvaltningsrätten att platschefen fått den erfarenhet och kompetens som kravet syftade till att säkerställa. Betonmasts ansökan avslogs därmed. 

Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterade att det av byggmötesprotokoll, som Betonmast lämnat in, framgick att den offererade platschefen hade en annan roll under det inledande skedet av projektet och att hon lämnade sin därefter tillträdda befattning som platschef några månader innan projektet avslutades. Protokollen visade också att hon därefter inte hade varit närvarande på byggmöten. Protokollen gav därmed klart stöd för att platschefen inte hade haft den relevanta rollen under hela projektets gång.

Enligt kammarrätten kunde det uppställda kravet inte tolkas på något annat sätt än enligt sin ordalydelse, nämligen att den offererade platschefen skulle ha haft rollen som platschef, med tillhörande arbetsuppgifter, under hela referensprojektet.

Kravet gav så som det utformats inte utrymme för en mer samlad bedömning av platschefens erfarenhet. Flodéns anbud uppfyllde därmed inte kravet, som var proportionerligt, och det stred därför mot likabehandlingsprincipen att utvärdera anbudet.

Analys
Målet är ett bra exempel på likabehandlingsprincipens krav på att obligatoriska krav ska upprätthållas under hela upphandlingsförfarandet. Utrymmet att avvika från sådana krav är begränsat.

Förvaltningsrätten, som kom till en annan slutsats än kammarrätten, hänvisade i sin bedömning till Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nummer 1011-14 där det uttalats att den upphandlande myndigheten har ett betydande utrymme när det gäller att bedöma om en leverantör kan anses uppfylla erfarenhetskrav.

I det målet var det fråga om ett obligatoriskt krav om att leverantören skulle ha minst två års erfarenhet av att leverera en viss produkt. Detta krav kunde inte tolkas som att respektive referensuppdrag skulle ha pågått i två år, utan det som skulle visas var att leverantören hade minst två års erfarenhet – en sammantagen bedömning var därmed befogad enligt kammarrätten.

I målet fanns dessutom ett alternativt sätt för nyetablerad verksamhet att uppfylla kravet, nämligen genom referensuppdrag som personer i ledande ställning hade från tidigare anställning.

I det här aktuella fallet synes det obligatoriska kravet, såsom kammarrätten uttrycker, inte ge utrymme för en mer samlad bedömning av platschefens (eller företagets) erfarenhet. Kravet var klart och entydigt och potentiella leverantörer hade anledning att förutsätta att det strikt skulle upprätthållas.

Vikten av att likabehandlingsprincipen upprätthålls under hela förfarandet har uttryckts såväl i svensk praxis (HFD 2016 ref 37 I & II) som i EU-domstolens praxis. EU-domstolen har i upprepade fall framhävt att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att behandla anbudsgivare lika och strängt följa de kriterier som fastställts, liksom att formulera villkor på ett ”klart, precis och entydigt” sätt, bland annat för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden och tolka dem på samma sätt.

Det kan i sammanhanget påminnas om att den upphandlande myndighetens skyldighet att inte frångå obligatoriska krav gäller även om uppgiften om bristande kravuppfyllelse blivit känd först i samband med en överprövning och efterföljande process.

Nämnden förde bland annat fram att det är rimligt att en platschef är frånvarande i varierande grad på grund av till exempel föräldraledighet, semester, sjukdom, vård av barn eller olycksfall och frågade sig var gränsen för otillåten frånvaro i annat fall skulle gå.

Vi har viss sympati för den invändningen och det kan i det här sammanhanget nämnas att det inte är förenligt med de grundläggande principerna att ställa upp krav som går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kravet.

Vi delar dock kammarrättens bedömning att det uppställda kravet på att offererad platschef skulle ha innehaft denna roll under hela referensprojektets gång inte framstår som oproportionerligt, bland annat eftersom kravet får anses syfta till att säkerställa platschefens erfarenhet av att driva ett projekt från början till slut.

Den offererade platschefen hade, såvitt framgick av utredningen, dessutom haft en annan roll inledningsvis och framåt slutet av projektet mer aktivt klivit åt sidan. Det var därmed inte tal om en kortare frånvaro med bibehållen roll.

Kravet hade vidare kunnat formuleras annorlunda om den upphandlande myndigheten inte hade ansett det angeläget att platschefen i fråga nödvändigtvis skulle ha erfarenhet av samtliga moment i ett projekt.

Sammanfattningsvis är det viktigt att som upphandlande myndighet noga överväga vilka krav som är nödvändiga att ställa på till exempel en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet och inte uppställa strängare krav på leverantören än vad myndigheten strikt är beredd att upprätthålla vid anbudsutvärderingen. 

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborgs dom den 2 juli 2021 i mål nummer 683-21.

Juristpanelen