Ny EU-dom om anbudssamarbete

Sammanfattning
Den fakultativa uteslutningsgrunden när leverantörer ingått överenskommelser som syftar till att snedvrida konkurrensen har ett bredare tillämpningsområde än förbudet mot konkurrensbegränsande avtal enligt konkurrensregelverket.

EU-domstolen har klargjort att de i LOU-direktivet listade uteslutningsgrunderna i och för sig är uttömmande, men att det är möjligt att undvika att tilldela avtal på grund av att ett anbud inte är oberoende eller självständigt, som ett utslag av likabehandlingsprincipen.  

Bakgrund
Ett distrikt i Tyskland upphandlade drift av kollektivtrafik. I upphandlingen lämnades anbud dels av en näringsidkare som handlade i eget namn, dels av ett bolag som den enskilde näringsidkaren var företagsledare och ensam ägare i. Båda anbuden lämnades in av den enskilde näringsidkaren.

Den upphandlande myndigheten uteslöt anbuden eftersom det bedömdes finnas tillräckligt sannolika indikationer för att anbudsgivarna ingått överenskommelser i syfte att snedvrida konkurrensen enligt den fakultativa uteslutningsgrunden i artikel 57.4 första stycket d i LOU-direktivet, som för svenskt vidkommande implementerats genom 13 kap. 3 § 4 LOU.

Efter en ansökan om överprövning begärde den tyska domstolen förhandsavgörande från EU-domstolen rörande i huvudsak följande frågor:

1. om den aktuella uteslutningsgrunden endast avser fall där det finns tillräckligt sannolika indikationer för brott mot det konkurrensrättsliga förbudet mot konkurrensbegränsade avtal i artikel 101 i fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt (som i Sverige tillämpas parallellt med motsvarande regel i 2 kap. 1 § konkurrenslagen), och
2. om de fakultativa grunderna som anges i LOU-direktivet är uttömmande eller om tilldelning av anbud som inte är oberoende eller självständiga ändå kan förhindras som ett utslag av likabehandlingsprincipen.

Domstolens bedömning
Bakgrunden till den första frågan är att den aktuella uteslutningsgrunden har tydliga språkliga likheter med det konkurrensrättsliga förbudet mot konkurrensbegränsande avtal mellan företag. Den aktuella situationen omfattades dock inte av den konkurrensrättsliga bestämmelsen eftersom den enskilde näringsidkaren kontrollerade bolaget och de båda anbudsgivarna därmed utgjorde en ”ekonomisk enhet” och därmed ingick i ett och samma ”företag” från ett konkurrensrättsligt perspektiv.

Detta kallas för den ekonomiska enhetens princip, och medför att till exempel koncerninterna avtal eller överenskommelser inte träffas av den konkurrensrättsliga bestämmelsen. Om den aktuella uteslutningsgrunden gällande konkurrensbegränsande överenskommelser skulle tolkas på samma sätt som den konkurrensrättsliga bestämmelsen var uteslutningsgrunden alltså inte tillämplig i målet.

EU-domstolens svar på den första frågan var att uteslutningsgrunden träffar fler situationer än förbudet mot konkurrensbegränsande avtal, bland annat eftersom den tar sikte på överenskommelser mellan ”ekonomiska aktörer” och inte mellan ”företag”.

Uteslutningsgrunden syftar till att ge upphandlande myndigheter möjlighet att bedöma redbarheten och tillförlitligheten hos leverantörer medan syftet bakom den konkurrensrättsliga regeln är att bestraffa och avskräcka företags konkurrensbegränsande beteenden.

Gällande den andra frågan konstaterade EU-domstolen att uppräkningen av uteslutningsgrunderna i LOU-direktivet är uttömmande. Det hindrar dock inte att likabehandlingsprincipen kan utgöra hinder för att upphandlingen tilldelas anbudsgivare vars anbud (även om de har ingetts separat) inte är självständiga eller oberoende.

Analys
EU-domstolens avgörande tydliggör att 13 kap. 3 § 4 LOU  inte ska bedömas utifrån kriterierna för det konkurrensrättsliga förbudet mot konkurrensbegränsande avtal. Den upphandlingsrättsliga bestämmelsen träffar fler situationer och kan – till skillnad från det konkurrensrättsliga förbudet – tillämpas även för anbudsgivare som ingår i samma koncern eller har samma ägare.

Dessutom bekräftar EU-domstolen att uppräkningen av de fakultativa uteslutningsgrunderna är uttömmande men att det inte utgör hinder att tillämpa domstolens praxis om att myndigheter i enlighet med likabehandlingsprincipen är skyldiga att inte tilldela upphandlingskontrakt till anbud som varken är oberoende eller självständiga (se till exempel mål C‑531/16 Specializuotas transportas, p. 40).

Detta väcker frågan hur uteslutningsgrunden om konkurrensbegränsande överenskommelser förhåller sig till skyldigheten enligt likabehandlingsprincipen att förhindra att anbud som varken är självständiga eller oberoende tilldelas avtal.

Vår uppfattning är att tillämpningen av likabehandlingsprincipen i detta avseende syftar till att förhindra att anknutna anbudsgivare får en oberättigad fördel genom att lämna anbud som inte är oberoende och självständiga. Den aktuella uteslutningsgrunden syftar i stället till att utesluta anbudsgivare vars redlighet och tillförlitlighet kan ifrågasättas.

Reglerna ger därför myndigheter verktyg att hantera olika typer av otillbörligt anbudssamarbete. Uteslutningsgrunden är dessutom inte tillämplig om två anbudsgivare agerar via samma fysiska person, enligt EU-domstolen, eftersom det inte kan vara fråga om en ”överenskommelse” i den mening att skilda viljor förenas (jfr p. 50 i domen).

Avgörandet är även en välbehövlig påminnelse om skyldigheten att agera vid misstanke om anbudssamarbete. En upphandlande myndighet som tar del av anbud från anbudsgivare som misstänks ha samarbetat på ett otillbörligt sätt ska bedöma följande:

• Om det finns tillräckligt sannolika indikationer för att anbudsgivaren, i aktuell upphandling eller tidigare, har träffat en överenskommelse som syftar till att snedvrida konkurrensen. I sådant fall kan anbudsgivaren uteslutas enligt 13 kap. 3 § 4 LOU. Uteslutningsgrunden är tillämplig även om överenskommelsen träffats av olika aktörer inom samma ekonomiska enhet, till exempel en koncern eller mellan ett moder- och dotterbolag.
• Om myndigheten kan visa att leverantören gjort sig skyldig till ett brott mot konkurrensreglerna kan det även utgöra ett allvarligt fel i yrkesutövningen och således utgör grund för fakultativ uteslutning enligt 13 kap. 3 § 3 LOU.
• Om det kan ifrågasättas att anbud från anknutna anbudsgivare (särskilt om de dessutom ingår i samma ”ekonomiska enhet”, till exempel koncern) är oberoende eller självständiga, ska kompletterande upplysningar hämtas in från anbudsgivarna i enlighet med proportionalitetsprincipen. Om myndigheten bedömer att anbuden varken är oberoende eller självständiga utgör likabehandlingsprincipen hinder för att tilldela anbudsgivarna avtalet.

Till stöd för bedömningen rekommenderas Konkurrensverkets och EU-kommissionens respektive vägledning om otillbörliga anbudssamarbeten.

Målnummer och domstol
EU-domstolens avgörande av den 15 september 2022 i mål C-416/21 Landkreis Aichach-Freiberg mot J. Sch. Omnibusunternehmen.

Juristpanelen