Ny EU-dom om Hamburgsamarbeten

Sammanfattning
Hamburgsamarbeten kan omfatta alla typer av verksamhet som hänger samman med det ansvar som de upphandlande myndigheterna anförtrotts eller åtagit sig. Det kan därmed avse en verksamhet som är underordnad en offentlig tjänst, under förutsättning att denna verksamhet bidrar till att det uppdrag myndigheterna tilldelats faktiskt utförs.

Bakgrund
Delstaten Berlin i Tyskland hade köpt in en programvara från en privat leverantör som användes för att leda olika insatser av brandkåren. Enligt avtalet med leverantören hade delstaten möjlighet att kostnadsfritt överföra programvaran till andra myndigheter.

Sagt och gjort, delstaten Berlin ingick två avtal med staden Köln: ett som innebar att Köln kostnadsfritt och permanent skulle tillhandahållas programvaran och ett samarbetsavtal som innebar att parterna kostnadsfritt skulle erbjuda varandra all framtida utveckling av programvaran.

Bolaget ISE, som tillhandahåller liknande programvaror, väckte talan om ogiltigförklaring av avtalen därför att man ansåg att reglerna om offentlig upphandling hade åsidosatts. Enligt ISE var avtalen av ekonomisk karaktär som dessutom skulle gynna den aktuella leverantören gentemot dess konkurrenter.

Delstaten Berlin å sin sida menade att utbyte av programvara, enligt tysk rätt, inte innebar att annonsering behövde ske. Om avtalen tillsammans skulle betraktas som ett offentligt kontrakt, skulle det utgöra ett samarbete och därmed ändå undantas reglerna om offentlig upphandling.

Den regionala överdomstolen i Düsseldorf beslutade att vilandeförklara målet för att ställa följande (något förenklade) frågor till EU-domstolen.

1) Ska avtalen mellan de två offentliga aktörerna tillsammans vara att se som ett offentligt kontrakt i enlighet med artikel 2.1 led 5 i direktiv 2014/24/EU?

2) Måste ett samarbete mellan myndigheter enligt 12.4 a i direktivet (det vill säga Hamburgsamarbeten) avse offentliga tjänster som myndigheterna gemensamt ska tillhandahålla eller är det tillräckligt att samarbetet avser underordnade uppgifter som inte utförs gemensamt?

3) Stämmer det att ett sådant samarbete inte får leda till att ett privat företag gynnas i förhållande till sina konkurrenter, trots att detta inte framgår av direktivbestämmelsen?

Domstolens bedömning
Den första frågan
Domstolen inledde med att klargöra att reglerna för offentlig upphandling enbart är tillämpliga i förhållande till offentliga kontrakt. En förutsättning för att ett undantag från reglerna ska gälla är således att det initialt rör sig om ett offentligt kontrakt.

Definitionen av ett offentligt kontrakt är att det rör sig om ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförandet av en tjänst eller leverans av varor.

Det krävs därmed ekonomiska villkor och att prestationen som erhålls är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten mot vederlag. Vidare ska kontraktet vara ömsesidigt förpliktande.

Enligt domstolen var det sannolikt att vederlag skulle förekomma, trots att programvaran tillhandahölls ”kostnadsfritt”. Ett avtal som ska gälla under lång tid, i detta fall ”permanent”, kommer med nödvändighet att genomgå förändringar.

Formuleringar i samarbetsavtalet visade att parterna åtog sig att utveckla programvaran och att det finns ett ekonomiskt intresse från vardera parten att kunna samarbeta kring utvecklingen, för att på så vis möjliggöra besparingar.

Fortsättningsvis konstateras att avtalsparterna hade möjlighet att säga upp samarbetsavtalet och, i förekommande fall, väcka talan för att kräva tillgång till anpassningar som gjorts avseende programvaran. Skyldigheterna i avtalet var därmed rättsligt bindande, eftersom det vid domstol gick att kräva att de ska fullgöras.

Domstolen besvarade första frågan enligt följande. Avtalen är ömsesidigt förpliktigande, eftersom det kostnadsfria tillhandahållandet ger upphov till ömsesidiga förpliktelser att utveckla programvaran. Eftersom anpassningar och utveckling av programvaran är av uppenbart ekonomiskt intresse för den andra parten, ska avtalen vidare anses ha ingåtts med ekonomiska villkor. Villkoren för att det ska röra sig om ett offentligt kontrakt är därför uppfyllda.

Den andra frågan
Domstolen konstaterade att det initialt måste avgöras om upphandlande myndigheter, enligt undantaget för Hamburgsamarbeten, får upprätta ett samarbete avseende offentliga tjänster som de inte tillhandahåller gemensamt.

I denna del framhöll domstolen att bestämmelsen enbart föreskriver att samarbetet ska upprättas i syfte att uppnå myndigheternas gemensamma mål. Det krävs därmed inte att en och samma offentliga tjänst tillhandahålls gemensamt. Det framgår även av skäl 33 i direktivet att tjänsterna kan komplettera varandra.

Fortsättningsvis framgår det av artikel 12.4 och skäl 33 i direktivet att samarbetet kan omfatta alla typer av verksamhet som hänger samman med det ansvar som de upphandlande myndigheterna anförtrotts eller åtagit sig.

Samarbetet kan därmed avse en verksamhet som är underordnad en offentlig tjänst, under förutsättning att denna verksamhet bidrar till att det uppdrag myndigheterna tilldelats faktiskt utförs.

I detta fall ansåg domstolen att programvaran föreföll vara oundgänglig för att myndigheterna skulle kunna utföra sina uppdrag.  

Den tredje frågan
Avseende den sista frågan framhåller domstolen att unionslagstiftaren inte haft för avsikt att frångå gällande praxis avseende likabehandlingsprincipen. Trots att detsamma inte framgår direkt av bestämmelsen gäller därmed att ett samarbete enligt Hamburgundantaget inte får innebära att en leverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter.

Domstolen konstaterar mot denna bakgrund att det krävs att myndigheterna har tillgång till programvarans källkod. Det är också nödvändigt att myndigheterna, vid senare underhåll, anpassning eller utveckling av programvaran, dels säkerställer att tillgång till källkoden är tillräckligt för att kontrakt ska kunna tilldelas en annan leverantör än den som utvecklat programvaran, dels delar källkoden med potentiella anbudsgivare, för att på så sätt säkerställa att principerna upprätthålls.

Analys
Avgörandet tar upp flera intressanta frågor, först och främst vad som utgör ett offentligt kontrakt, vilket är en förutsättning för att regelverket för offentlig upphandling ska aktualiseras överhuvudtaget.

EU-domstolen framhåller att ett väsentligt kännetecken för ett offentligt kontrakt är att det är ömsesidigt förpliktigande för parterna. Utöver att det fanns villkor om åtagande från båda sidor att utveckla den aktuella programvaran, framgick även att parterna hade möjlighet att vidta rättsliga åtgärder vid eventuella tvister.

För svensk del kan det noteras att det är just denna del som gjort att Konkurrensverket i ett ställningstagande slagit fast att två statliga myndigheter aldrig kan ingå ett offentligt kontrakt som omfattas av upphandlingslagstiftningen. Detta eftersom svenska statliga myndigheter tillhör samma juridiska person, staten, och därmed inte kan binda sig själv eller vidta rättsliga åtgärder gentemot varandra.

Kammarrätten i Stockholm har dock i den så kallade Depona-domen (Kammarrätten i Stockholm, mål nummer 7355-16) uttalat att köp inom staten visst kan tänkas ha en civilrättslig betydelse och att den omständigheten att parterna tillhör samma rättssubjekt inte automatiskt medför att avtalet inte kan utgöra ett kontrakt enligt LOU.

Trots detta, får Konkurrensverkets ställningstagande ha stor praktisk betydelse eftersom det bland annat inte kommer att bli aktuellt med upphandlingsskadeavgift om statliga myndigheter ingår avtal med varandra.

Under förutsättning att det rör sig om ett offentligt kontrakt i en viss situation (vilket det till exempel skulle kunna göra mellan en statlig myndighet och en region) är en annan intressant och viktig fråga som tas upp var gränserna går för Hamburgsamarbeten. Det framgår av artikel 12.4 a i direktivet att sådana samarbeten måste avse ”offentliga tjänster”.

Upphandlingsmyndigheten har uttalat att det som avses med offentliga tjänster troligen är tjänster som utförs för att nå operativa mål (till exempel avfallshantering), och att undantaget därmed inte kan tillämpas för samarbeten som enbart avser stödverksamhet (till exempel ekonomitjänster).

Dock konstateras att det föreligger en osäkerhet kring gränserna och att ytterligare avgöranden krävs för att tydliggöra detsamma.

I det nu aktuella avgörandet klargör EU-domstolen att samarbeten kan omfatta alla typer av verksamhet som hänger samman med det ansvar som de upphandlande myndigheterna anförtrotts eller åtagit sig. Det kan därmed avse verksamhet som är underordnad en offentlig tjänst, under förutsättning att denna verksamhet bidrar till att det uppdrag myndigheterna tilldelats faktiskt utförs.

Även om viss osäkerhet alltjämt kvarstår får uttalandet enligt vår mening anses utvidga omfattningen av de tjänster som tidigare bedömts omfattas av undantaget, det vill säga även olika typer av stödtjänster (under förutsättning att samtliga övriga villkor för undantaget är uppfyllda).

Domstolen för ett intressant resonemang om innebörden av likabehandlingsprincipen och myndigheternas skyldigheter vid framtida kontraktstilldelning i relation till programvaran.

Domstolen konstaterar att myndigheterna behöver ha tillgång till programvarans källkod och därtill ska kunna dela källkoden med andra leverantörer i framtiden. Skälet är att syftet med samarbetet, det vill säga att utveckla programvaran, inte får innebära att en viss leverantör gynnas i förhållande till sina konkurrenter.

Även om det är positivt att EU-domstolen på detta sätt förklarar hur parterna behöver gå tillväga, framstår kraven som tämligen långtgående. De kan sannolikt även vara svåra att efterleva i vissa situationer.

Dels eftersom den myndighet som först köpt in programvaran redan vid detta tillfälle måste ha krävt tillgång till källkoden, dels eftersom det många gånger kan vara svårt att från en privat aktör som agerar på en konkurrensutsatt marknad erhålla en mer eller mindre obegränsad rätt till källkoden som ger myndigheten rätt att dela källkoden med andra leverantörer.

Målnummer och domstol
EU-domstolens dom (fjärde avdelningen) av den 28 maj 2020. Mål C-796/18.

Juristpanelen