Onödiga krav oproportionerligt vanligt

Sammanfattning
I en upphandling av vissa bemanningstjänster för sjukvård förekom ett krav på registreringsbevis från Bolagsverket. Av registreringsbeviset skulle det framgå att anbudsgivaren bedrev personaluthyrning inom sjukvården.

Kammarrätten ifrågasätter om kravet klarar något av de tre stegen i en sedvanlig proportionalitetsbedömning och förordnar att upphandlingen ska göras om.

Bakgrund
Fyra kommuner i Dalarna upphandlade bemanningstjänster i form av sjukgymnaster och arbetsterapeuter enligt LOU. Av upphandlingsdokumenten framgick följande kvalificeringskrav.

”Ni som anbudsgivare ska vara registrerad för den typ av verksamhet denna upphandling avser. Det vill säga; bolaget ska bedriva uthyrning av personal inom sjukvården samt därmed förenlig verksamhet.”

Som bevis på att kravet var uppfyllt skulle anbudsgivarna bifoga en kopia av registreringsbevis från Bolagsverket.

Mer än hälften av de inkomna anbuden diskvalificerades med motiveringen att kravet avseende registrering inom korrekt verksamhet inte var uppfyllt. Två av de diskvalificerade anbudsgivarna ansökte om överprövning och gjorde gällande att kravet på att vara registrerad för att bedriva personaluthyrning inom sjukvården var oproportionerligt och konkurrensbegränsande.

Av de registreringsbevis som de två diskvalificerade anbudsgivarnas hade bifogat framgick att bolagens verksamhet innefattade personaluthyrning, däremot framgick inte att verksamheten innefattade personaluthyrning inom sjukvården.    

Förvaltningsrätten fann att kravet inte hade utformats i strid med LOU och ansökningarna om överprövning avslogs i två likalydande domar. De två aktuella anbudsgivarna överklagade till kammarrätten.

Domstolens bedömning
Enligt kammarrätten kunde kravet inte tolkas på annat sätt än att det skulle framgå av registreringsbeviset att anbudsgivarna bedrev personaluthyrning inom just sjukvårdsområdet. De diskvalificerade anbudsgivarna uppfyllde inte kravet.

Kammarrätten övergick till en bedömning av om kravet var förenligt med proportionalitetsprincipen och konstaterade att en sådan prövning vanligen sker i tre steg.

Först bedöms frågan om åtgärden är ägnad att tillgodose det avsedda ändamålet. Därefter prövas om åtgärden är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. Till sist bedöms om den fördel som det allmänna vinner står i rimlig proportion till den skada som åtgärden orsakar berörda enskilda intressen (se HFD 2016 ref. 37). 

Kammarrätten framhöll att kommunernas ändamål med kravet var att anbudsgivarna skulle bedriva verksamhet inom det område som upphandlingen avsåg. Det kunde enligt kammarrätten ifrågasättas om kravet överhuvudtaget var ägnat att tillgodose nämnda ändamål eftersom omständigheten att en viss verksamhet registrerats hos Bolagsverket inte medför en behörighet att utöva verksamheten. Att en viss verksamhet framgår av registreringsbeviset innebär inte heller att bolaget faktiskt utövar den aktuella verksamheten. 

Kammarrätten prövade också huruvida kravet gick utöver vad som var nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet. Kammarrätten konstaterade att kravets formulering riskerade att stänga ute anbudsgivare som de facto bedrev uthyrning inom sjukvårdsområdet.

Det hade inte heller framkommit någon motivering till varför en anbudsgivare som bedriver personaluthyrning även på andra områden än sjukvårdsområdet skulle vara olämpliga som leverantörer av sjukvårdspersonal.

Syftet med kravet hade enligt kammarrätten kunnat uppnås genom andra och mindre konkurrensbegränsande alternativ. Kravet stred mot proportionalitetsprincipen och kammarrätten förordnade i två likalydande domar att upphandlingen skulle göras om.    

Analys
Kammarrättsavgörandena innebär på inget sätt någon banbrytande förändring av den rättspraxis som hittills har varit gällande i Sverige sedan länge. Tvärtom.

Domarna förtjänar ändå uppmärksamhet då de belyser en ständigt återkommande problematik i svenska offentliga upphandlingar, nämligen att onödiga krav ställs vilket kan medföra:

• en omotiverad administrativ börda för leverantörer och beställare,
• att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte antas (om det ens lämnas in) och
• att leverantörerna måste tillgripa kostsamma och tidskrävande domstolsprocesser för att vidmakthålla sin rätt.

Ansvaret för kravställningen vilar i första hand på myndigheterna som upprättar upphandlingsdokumenten. Som upphandlare är det av största vikt att vara särskilt noggrann när de obligatoriska kraven formuleras.

Varje ord i ett obligatoriskt krav måste övervägas vilket är lättare sagt än gjort när tiden ofta är knapp. Även ett krav som vid första anblick förefaller vara rimligt, såsom att anbudsgivaren ska vara registrerad för precis den verksamhet som upphandlingen avser, kan vara förödande ur konkurrenssynpunkt.

I den aktuella upphandlingen blev resultatet av kravet att mer än halva marknaden inte kunde konkurrera om kontraktet.

Även som leverantör har du chans att vara med och påverka på olika sätt. Vi ser regelbundet hur upphandlare använder så kallade externa remisser och andra verktyg för god dialog. De svar som inkommer från leverantörer vid sådan dialog avser ofta teknikaliteter avseende den vara, tjänst eller byggentreprenad som upphandlas. Det är också rimligt mot bakgrund av att leverantörerna är experter på sina respektive områden.

Även om en aktiv dialog inte genomförs från den upphandlande myndighetens sida är uppmaningen till anbudsgivarna att på ett tidigt stadium noga granska hela upphandlingsdokumentationen för att identifiera eventuella konkurrensbegränsande hinder och påtala detta för myndigheten inom ramen för frågor och svar eller på annat lämpligt sätt.

Målnummer och domstol
Kammarrättens i Sundsvall domar den 27 februari 2020 i mål nummer 3220-3223-19 och mål nummer 3224-3227-19.

Juristpanelen