Parters agerande ledde till förlängning

Sammanfattning
Ett ska-krav på att anbudsgivare ska godta att anbuds giltighetstid förlängs vid en eventuell överprövning anses ha verkan trots att något godkännande varken inhämtats eller avlämnats.

Fakta i målet
Trafikkontoret på Stockholms stad upphandlade ”Lånecykelsystem och stadsinformation”. Vid upphandlingen tillämpades lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, LUK.

Först tilldelades VOI Technology och UIP Holding, som lämnat anbud som grupp, tjänstekoncessionen i upphandlingen. Genom dom (mål nummer 12904-19) förordnade Förvaltningsrätten i Stockholm om rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärdering skulle genomföras varvid anbudet från VOI och UIP inte skulle beaktas. Domen överklagades men Kammarrätten i Stockholm meddelade inte prövningstillstånd (mål nummer 8238-19).

Staden fattade därför ett nytt tilldelningsbeslut genom vilket kontraktet tilldelades Marfina som var det enda kvarvarande anbudet i upphandlingen. Detta tilldelningsbeslut överprövades av VOI och UIP som yrkade att förvaltningsrätten skulle förordna att anbudet från Marfina skulle förkastas på grund av brister i förhållande till vissa obligatoriska krav i upphandlingen.

Aktuellt för denna process var ett ska-krav på att anbudsgivarna i händelse av en överprövning av tilldelningsbeslutet ”ska godta” en förlängning av anbudens giltighetstid. Frågan var om avsaknaden av ett explicit godkännande innebar att en sådan förlängning hade kommit till stånd eller inte.

Domstolens bedömning
Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten ansåg att kravet på förlängd giltighetstid ska tolkas som att det krävs att staden aktivt begär en förlängning av anbudens giltighet, och att en annan tolkning är oproportionerlig. Då staden inte hade begärt någon förlängning av Marfina fanns det, vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet, inte något giltigt anbud.

Vid denna slutsats saknades skäl för förvaltningsrätten att pröva om Marfinas anbud i övrigt uppfyllde de obligatoriska kraven i upphandlingen, och förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Kammarrätten
Kammarrätten uttalade att, även om villkoret hade kunnat vara ännu tydligare formulerat, var det tillräckligt klart, precist och entydigt att anbudens giltighetstid förlängs automatiskt vid en eventuell överprövning fram till dess att upphandlingen avslutas.

Kammarrätten fäste även vikt vid att såväl Marfina som staden genom hela överprövningsprocessen, och VOI och UIP fram till förvaltningsrättens dom den 28 oktober 2019 (mål nummer 12904-19) har agerat som om anbuden fortsatt var giltiga.

Marfinas ansökan om överprövning innebar därmed i praktiken att anbudens giltighetstid förlängdes och att Marfinas anbud var giltigt vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet.

Vad gäller frågan om villkoret som sådant är förenligt med LUK, och då främst proportionalitetsprincipen beaktade kammarrätten den förhållandevis långa avtalstiden på sju år, och att det inte heller var anmärkningsvärt länge sedan anbuden lämnades samt att ingen av anbudsgivarna heller hade fört fram att den förlängda anbudstiden inneburit några konkreta svårigheter för dem att stå fast vid sina anbud.

Kammarrätten ansåg därför att anbudstiden inte kunde anses vara orimlig, och att villkoret om automatisk förlängning därför inte stod i strid med proportionalitetsprincipen eller någon annan grundläggande princip eller bestämmelse i LUK.

Stadens överklagande bifölls således och målet återförvisades till förvaltningsrätten för prövning i sak av de andra omständigheter kring obligatoriska krav som Marfina gjort gällande i förvaltningsrätten.

Analys
Fenomenet att kräva förlängd giltighetstid vid en eventuell överprövning är förhållandevis vanligt. Det finns en mängd olika varianter, och rättsliga prövningar av dessa krav inte allt för vanliga.

Som domstolarna konstaterade är kravet utformat på ett i viss mån otydligt sätt, där anbudsgivarna ska godta förlängning vid händelse av överprövning. Å ena sidan kan kravet uppfattas som att det inte är möjligt för anbudsgivarna att inte godta en förlängning, och å andra sidan indikerar formuleringen ”godta förlängning” att det förutsätter någon form av aktivt handlande från Staden och anbudsgivarnas sida.

Avgörande för målets utgång är kammarrättens mer ändamålsenliga tolkning, och utifrån institutet konkludent handlande (det vill säga där parterna genom sitt agerande skapar till exempel ett avtalsinnehåll), jämfört med förvaltningsrättens mer semantiska tolkning.

Undertecknade är av uppfattningen att kammarrättens tillämpning är pragmatisk och i och för sig är sympatisk, men kan inte låta bli att reflektera över om utgången hade blivit densamma om någon av anbudsgivarna motsatt sig en förlängning i ett tidigare skede.

Vi kan inte heller låta bli att fundera över vad som hade hänt om situationen varit den omvända, det vill säga att Marfina hade fått sitt anbud förkastat på grund av att det inte förlängts.

Den upphandlande myndigheten har troligen en relativt stor möjlighet att välja sin bedömning i ett sådant här fall och få rätt för olika tolkningar i olika domstolar.

Alldeles oavsett kan just denna tolkningsproblematik kunna undvikas antingen genom att ta bort formuleringen att anbudsgivarna ska godta, alternativt kräva att ska-kravet besvaras/accepteras precis som alla andra ska-krav.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholm, mål nummer 4192-20 från den 28 december 2020.

Juristpanelen