Polisens ändringar var inte tillåtna

Sammanfattning
Sex månader efter genomförd upphandling av bland annat bärgningstjänster ändrade Polismyndigheten ersättningsmodellen och ingick ändringsavtal för fyra av de fem geografiska avtalsområdena.

Kammarrätten bedömde att de ändrade ersättningsvillkoren utgjorde väsentliga ändringar och en förändring av ramavtalets övergripande karaktär. Ändringarna stred mot LOU och ändringsavtalen utgjorde därför otillåtna direktupphandlingar.

Bakgrund
Polismyndigheten genomförde en ramavtalsupphandling som gällde bärgningstjänster. Ersättningsmodellen i den ursprungliga upphandlingen innebar bland annat att anbudsgivarna skulle ange ett fast pris för uppdrag där hämtningsplatsen för det fordon som skulle bärgas låg inom en radie på 10 kilometer från avlämningsplatsen. För transporter utanför denna radie skulle ett särskilt tilläggspris per kilometer utgå.

Efter annonsering ingick Polismyndigheten ramavtal med Assistancekåren Sweden avseende tre områden och ett ramavtal med Lidköpings Biltjänst Hyr avseende två områden. Ungefär ett halvår senare ingick Polismyndigheten ändringsavtal med Assistancekåren och Biltjänst Hyr som gällde fyra av fem avtalsområden.

Genom ändringsavtalen justerades ramavtalen på så sätt att ett fast pris utgick för en radie på 50 kilometer i stället för 10 kilometer. För transporter utanför radien på 50 kilometer utgick fortfarande ett tilläggspris per kilometer för resterande del av körsträckan. Samtidigt höjdes de fasta priserna inom radien, och de särskilda tilläggspriserna per kilometer utanför radien sänktes.

Konkurrensverket ansåg att ändringsavtalen innebar otillåtna direktupphandlingar och ansökte om att Förvaltningsrätten i Stockholm skulle utdöma en upphandlingsskadeavgift på 1 200 000 kronor.

Polismyndigheten bestred bifall till ansökan. Som skäl framförde Polismyndigheten att ändringsavtalen var tillåtna enligt 17 kap. 14 § LOU (icke-väsentliga ändringar av avtal) och att avtalet med Biltjänst Hyr var tillåtet enligt 17 kap. 9 § LOU (ändring av mindre värde).

Efter att Förvaltningsrätten i Stockholm bifallit ansökan överklagade Polismyndigheten domen till Kammarrätten i Stockholm.

Kammarrättens bedömning
Enligt 17 kap. 8 § LOU får ett ramavtal ändras utan ny upphandling endast om ändringen görs med stöd av någon av bestämmelserna i 9-14 §§ i samma kapitel. Regleringen i de nämnda paragraferna är uttömmande för vilka situationer ett ramavtal får ändras.

En ändring som inte har stöd i dessa regler utgör en otillåten direktupphandling. Vad kammarrätten hade att pröva var dels om ändringarna var tillåtna enligt 17 kap. 14 § LOU (så kallad icke-väsentlig ändring), dels om ändringen avseende Biltjänst Hyrs avtal var tillåten enligt 17 kap. 9 § LOU (ändring av mindre värde). 

Kammarrätten konstaterade att ändringarna förändrade leverantörernas avvägningar mellan fasta och rörliga ersättningar. Eftersom inte samtliga leverantörer fått samma möjligheter att göra korrekta lönsamhetsbedömningar, ansåg domstolarna att det framstod som sannolikt att fler leverantörer deltagit eller att utfallet blivit annorlunda om ändringarna ingått i den ursprungliga upphandlingen.

Ändringarna var därför väsentliga, och undantaget i 17 kap. 14 § LOU var inte tillämpligt.

Vad gäller undantaget för ändringar av mindre värde, framgår av LOU-direktivet och LOU att undantaget gäller endast under förutsättning att avtalets övergripande karaktär inte ändras.

Enligt kammarrätten kan ersättningsvillkor vara viktiga kontraktsvillkor, med särskilt stor betydelse när tilldelning sker på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Ändringar av ersättningsvillkor kan därför innebära att avtalets övergripande karaktär ändrats, trots att det förändrade värdet som sådant understiger det relevanta tröskelvärdet och 10 procent av ramavtalets ursprungliga värde.

Domstolarna ansåg att ändringsavtalen innebar en dramatisk förändring av radien för fast pris samt av storleken på priserna. Enligt kammarrätten kunde det antas att utfallet av den ursprungliga upphandlingen hade blivit annorlunda om de ändrade ersättningsvillkoren hade funnits med från början. Redan av det skälet ansågs ramavtalets övergripande karaktär ha ändrats genom de nya ersättningsvillkoren, och undantaget i 17 kap. 9 § LOU var därför inte tillämpligt.

Ändringsavtalen utgjorde därför otillåtna direktupphandlingar, och Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift bifölls.

Analys
Den avgörande frågan för om ändringar av avtal är tillåtna enligt 17 kap. 9 och 14 §§, är enligt domstolarna om ändringarna hade påverkat den ursprungliga upphandlingen. Om fler leverantörer hade lämnat anbud eller om andra leverantörer hade tilldelats kontrakt om myndigheten annonserat ändringarna i den ursprungliga upphandlingen, saknar myndigheten rätt att genomföra ändringarna.

En sådan tillämpning innebär att upphandlande myndigheters möjligheter att ändra avtal med stöd av 17 kap. 9 och 14 §§ är begränsade – det är tillräckligt att ”det framstår som sannolikt” eller att ”det kan antas” att utfallet i upphandlingen blivit annorlunda för att en överträdelse av LOU ska kunna konstateras.

Kammarrättens bedömning som gäller de förändrade ersättningsvillkoren i relation till ramavtalets övergripande karaktär understryker vikten av försiktighet vid ändringar av avtal enbart med stöd av bestämmelsen om ändringar av mindre värde.

Av LOU-direktivets skäl framgår att ”smärre” förändringar, under de värden som framgår av direktivet, alltid ska tillåtas. Men även om ändringarnas värde i och för sig understiger tröskelvärdet och tio procent av det ursprungliga avtalets värde, kan avtalets övergripande karaktär anses ha ändrats.

Kammarrätten verkar mena att förändringen av ersättningsmekanismerna – förändring av området som omfattades av fast pris – i kombination med kraftigt förändrade ersättningsnivåer innebar en förändring av avtalets övergripande karaktär. Myndigheter som överväger att ändra avtal med stöd av 17 kap. 9 § LOU bör därför undvika att förändra ersättningsmekanismerna som sådana.

I förarbetena till LOU återges vissa exempel på när en ändring innebär att kontraktet eller ramavtalet övergripande karaktär ändras (prop. 2015/16:195 s 849 f). Regeringen var dock tydlig med att det ytterst är en fråga för rättstillämpningen att avgöra vad som innebär att den övergripande karaktären av ett kontrakt eller ramavtal ändras, trots att flera remissinstanser påpekade oklarheter i den frågan. Det refererade avgörandet får därför anses innebära att rättsläget blir något klarare.

Domstol och målnummer
Kammarrätten i Stockholm, mål nummer 7456-22.

Juristpanelen