Hösten 2018 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, ett uppmärksammat avgörande som numera vanligtvis benämns Tekniska verken-domen (HFD 2018 ref. 60).
Frågan som domstolen tog ställning till var vilka regler som är tillämpliga vid direktupphandling och vilken betydelse de allmänna principerna har vid överprövning av en direktupphandling.
HFD konstaterade att det inte finns några särskilda förfaranderegler vid direktupphandling men var tydlig med att de allmänna principerna för upphandling är tillämpliga även vid direktupphandling. Domstolen menade att ”en konsekvens av att principerna enligt svensk lag har getts generell tillämplighet är att EU-domstolens uttolkning av principerna får genomslag även vid upphandlingar som ligger under tröskelvärdena och saknar gränsöverskridande intresse”.
Med detta måste förstås att situationen hade sett annorlunda ut om principerna inte hade inkorporerats i svensk lagstiftning. Men vad hade gällt då?
De upphandlingsrättsliga principerna har sin grund i unionsrätten och har utvecklats genom EU-domstolens praxis. Principerna inkorporerades i svensk lagstiftning vid införandet av 2004 års upphandlingsdirektiv. Innan dess hade den svenska lagen stadgat att upphandlingar ska genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn.
Det går av förarbetena att utläsa att syftet med att föra in principerna var att så långt möjligt utforma lagarna i överensstämmelse med direktiven (prop. 2006/07:128, s. 154). Regeringen framhöll att ”lagstiftningen generellt sett skall vara utformad så att tillämparna normalt bara skall behöva gå till det inhemska regelverket för att kunna ta reda på vad som gäller”.
I propositionen till 2007 års upphandlingslagar uppmärksammade regeringen att man tidigare avvisat önskemål om att föra in de grundläggande principerna i den svenska lagstiftningen eftersom bestämmelserna i EG-fördraget och sekundärrätten, efter Sveriges anslutning till EU, gällde som svensk rätt med den effekt de hade enligt EG-rätten.
Det var därför främmande att (uttryckligen) ange att de skulle gälla vid tillämpning av upphandlingslagarna. Detta bör ses i ljuset av att principerna inte framgick av de äldre direktiven.
I Tekniska-verken domen tillade justitieråd Eskil Nord för egen del att placeringen av principerna i upphandlingslagarna 2007 gjorde dem tillämpliga för all upphandling. Det innebär att EU-domstolens tolkning av principerna också gäller utanför det direktivstyrda området (alltså även för direktupphandlingar).
Nord framhöll att även om syftet inte varit att ändra rättsläget när principerna infördes, var det faktiskt det som skedde. Det gjorde nämligen att EU-rätten, med tillhörande praxis, även blev tillämplig i situationer som egentligen inte omfattas av EU-rätten.
I oktober 2019 meddelade EU-domstolen en intressant dom i mål C-285/18, Irgita. En av frågorna som den nationella domstolen sökte klarhet i var om en intern transaktion som undantas från direktivens tillämpningsområde på grund av Teckal-undantaget per automatik är förenlig med unionsrätten.
EU-domstolen konstaterade att bestämmelsen endast avser direktivets tillämpningsområde och inte fastställer hur en intern kontraktstilldelning ska gå till. Domstolen framhöll att den omständigheten att en intern transaktion inte omfattas av direktivets tillämpningsområde inte befriar den upphandlande myndigheten från att ta hänsyn till de grundläggande principerna. Detta innebär att även om en intern transaktion inte omfattas av direktivet, är den inte per se förenlig med unionsrätten.
Endast det faktum att en upphandling inte omfattas av upphandlingsdirektiven, innebär alltså inte att den inte omfattas av EU-rätten i övrigt. Som bekant krävs dock ett gränsöverskridande intresse för att EU-rätten ska vara tillämplig.
I Irgita-fallet fanns det möjligen ett gränsöverskridande intresse eftersom det var fråga om en intern transaktion, inte ett undantag på grund av upphandlingens låga värde. I Tekniska verken-domen är det däremot inte lika självklart att det fanns ett sådant intresse. Även om det inte kan uteslutas, får det anses vara mindre sannolikt att en direktupphandling på grund av lågt värde har ett gränsöverskridande intresse eftersom avsaknad av sådant intresse är det grundläggande skälet till att upphandlingar under vissa värden undantagits från direktivens omfattning.
Mot den bakgrunden bör man kunna dra slutsatsen att, om de upphandlingsrättsliga principerna inte hade införts i svensk lagstiftning och Tekniska verkens direktupphandling inte hade ansetts ha ett gränsöverskridande intresse, domstolen inte hade kunnat pröva om upphandlingen var förenlig med de allmänna principerna. Även om upphandlingen hade ett gränsöverskridande intresse hade den då enbart kunnat prövas som ett fördragsbrott.
Var det då verkligen lämpligt att principerna införlivades i svensk lagstiftning? Vi tror inte att det alltid behöver vara negativt att principerna är generellt tillämpliga eftersom affärsmässighet och sund konkurrens bör eftersträvas vid varje anskaffning.
Trots att det framgår av Tekniska verken-domen att principerna kan få mindre betydelse om det rör sig om en direktupphandling av till exempel lågt värde eller mindre storlek, kan risken att en myndighet ställs inför en överprövning där stora delar av EU-rätten aktualiseras, framstå som problematisk. Detta trots att anskaffningen som utgångspunkt är undantagen EU-rätten.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer