Rätt att inte påpeka rättsfråga

Sammanfattning
En leverantör har typiskt sett godtagbara skäl för att utgå från att en upphandlande myndighet följer upphandlingslagarna vid tolkning och tillämpning av obligatoriska krav. Det krävs därför inte att en leverantör begär förtydliganden avseende obligatoriska krav som kan tolkas på ett sätt som strider mot LOU för att kunna göra eventuella brister på grund av kravet gällande i en överprövningsprocess.

Bakgrund
Region Västerbotten genomförde under 2023 en upphandling av ramavtal avseende byggservice och fastighetsunderhåll enligt LOU. I upphandlingen ställdes bland annat ett krav på att anbudsgivarnas årsomsättning för det senaste fastställda räkenskapsåret skulle uppgå till minst 20 miljoner kronor.

Concreto Golvteknik lämnade anbud i ett anbudsområde, men anbudet förkastades av regionen eftersom Concreto inte uppfyllde årsomsättningskravet.

Concreto ansökte om överprövning. Bolaget menade att det hade ändrat sitt räkenskapsår till att motsvara kalenderåret, med följden att räkenskapsåret för 2022 var förkortat. Concretos årsomsättning under 2022 var därför inte det som följde av den senast fastställda årsredovisningen utan översteg 20 miljoner kronor.

Concreto ansåg att det stred mot LOU att omsättningen skulle följa av en viss årsredovisning, eftersom 14 kap. 3 § LOU endast medger att krav avser en viss minsta årsomsättning, eller en viss minsta omsättning inom det område som omfattas av kontraktet. Concreto hade inte ställt frågor om kravet under upphandlingen, eftersom bolaget utgått från att kravet skulle tolkas i enlighet med LOU.

Regionen menade att kravet hade tillämpats i enlighet med LOU, eftersom kravet avsåg en viss minsta årsomsättning. Concreto hade dessutom under anbudstiden kunnat fråga hur en förändring av räkenskapsåret skulle påverka deras möjligheter att uppfylla kravet och hade därför inte lidit skada.

Förvaltningsrätten konstaterade att Concreto i och för sig inte uppfyllde regionens krav på viss årsomsättning, men att kravet var oproportionerligt och därför stred mot LOU. Förvaltningsrätten ansåg däremot inte att Concreto lidit skada, eftersom bolaget varit medvetet om att räkenskapsåret endast omfattade åtta månader och därför hade möjlighet att begära ett förtydligande från regionen avseende vilken påverkan det här fick på möjligheten att uppfylla kravet. Förvaltningsrätten avslog därför ansökan om överprövning.

Domstolens dom
Kammarrätten konstaterade att 14 kap. 3 § första stycket 1 LOU innebär att krav får ställas på att leverantören ska ha en viss minsta årsomsättning eller en minsta omsättning inom det område som omfattas av kontraktet. Att som regionen hade gjort kräva att årsomsättningen skulle avse det senaste fastställda räkenskapsåret gick dock längre än vad 14 kap. 3 § LOU medgav och stred därför mot LOU.

Vad gäller frågan om Concreto lidit skada, konstaterade kammarrätten att det följer av HFD 2022 ref 4 I att leverantören har en skyldighet att begränsa sin skada genom att undanröja otydligheter i upphandlingsdokumenten. Om leverantören inte vänder sig till den upphandlande myndigheten i sådana fall, kan leverantören inte sägas ha lidit skada av en eventuell överträdelse av LOU.

Kammarrätten ansåg däremot att en anbudsgivare måste kunna utgå ifrån att regionen inte skulle agera i strid med LOU. Kammarrätten konstaterade även att otydligheten i upphandlingsdokumenten rörde en rättsfråga, nämligen tolkningen av 14 kap. 3 § LOU, och att domen i HFD 2022 ref 4 inte gav stöd för att en leverantör var tvungen att påpeka sådana otydligheter för att kunna göra dessa gällande i en överprövning.

Mot den här bakgrunden ansåg kammarrätten att Concreto haft fog för sin tolkning av omsättningskravet och därför haft godtagbara skäl för att inte begära ett förtydligande från regionen under anbudstiden. Concreto hade således lidit skada varför kammarrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om.

Analys
Den skyldighet för anbudsgivarna att påpeka brister i upphandlingsdokumenten som uppkom genom HFD 2022 ref 4 har, precis som många förväntade sig, utvecklat sig till en följetong i förvaltningsdomstolarna.

Kammarrättens dom behandlar en särskilt intressant fråga som uppkommit i andra kammarrättsdomar med olika utgång: Omfattar aktivitetsplikten alla eller endast vissa brister i upphandlingsdokumenten som strider mot upphandlingsreglerna? 

I HFD 2022 ref 4 ansågs anbudsgivare vara skyldiga att påpeka att en uppgift i strid med LOU inte angetts i upphandlingsdokumenten. Kammarrätten ansåg i det här målet att Högsta förvaltningsdomstolens dom inte gav stöd för att aktivitetsplikten också gäller då ett obligatoriskt krav utformats i strid med LOU.

Kammarrättens argument är enkelt och övertygande: Det måste göras en åtskillnad mellan å ena sidan brister som rör rättsfrågor (det vill säga om kravet utformats i strid med LOU) och å andra sidan brister som rör att information saknas i upphandlingsdokumentet eller är otydlig. Skälet för en sådan åtskillnad är tydlig:

• I det förra fallet måste det kunna förutsättas att den upphandlande organisationen aktivt tagit ställning till om kravet är förenligt med upphandlingsreglerna. Det borde därför finnas begränsade möjligheter att organisationen läker bristen genom att leverantören ger sig in i polemik med organisationen om (oftast svåra) juridiska frågor redan under anbudstiden. Det är inte heller rimligt att lägga sådant ansvar på leverantören, särskilt eftersom bristerna oftast blir tydliga först genom tilldelningsbeslutet.
• I det senare fallet kan dock felet att information saknas eller är otydlig enkelt läkas genom den upphandlande organisationens kompletteringar och tydliggöranden under anbudstiden.

Frågan är dock inte slutligt avgjord eftersom underrättspraxis spretar. Kammarrätten i Göteborg har exempelvis ansett att aktivitetsplikten gäller samtliga typer av brister i sina avgöranden i mål nr 4852-22 respektive 3616-22 (den sistnämnda dock med en skiljaktig domare).

Domen hade vid tidpunkten för den här analysens författande inte överklagats till HFD. Om den överklagas skulle den dock utgöra ett utmärkt tillfälle för Högsta förvaltningsdomstolen att begränsa den skada som orsakats genom att HFD 2022 ref 4 av många underrätter felaktigt kommit att tolkas som att aktivitetsplikten gäller för alla brister i upphandlingsdokumenten. Det undergräver allvarligt leverantörers rättigheter enligt upphandlingsregelverket.   

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvall mål nr 2565-23.

Juristpanelen