Rätt överpröva vid förlängning av avtal

Sammanfattning
EU-domstolen förklarar att en leverantör har rätt att överpröva om en avtalsförlängning strider mot upphandlingsreglerna, trots att leverantören inte deltog i den ursprungliga upphandlingen.

Fakta i målet
Den italienska myndigheten för statliga monopol inledde 2010 en upphandling av koncessioner för att anordna skraplotter. Det var bara en leverantör som lämnade anbud och som därför ensam tilldelades koncessionen.

I koncessionsavtalet skrevs att koncessionen hade en giltighetstid på nio år och att det kunde förlängas en enda gång. Drygt två år innan utgången av avtalsperioden ansökte koncessionshavaren om förnyelse av koncessionen för ytterligare nio år.

Två andra leverantörer uttryckte intresse för en ny upphandling för tilldelning av koncessionen. Myndigheten beslutade i december 2017 att förnya det aktuella koncessionsavtalet för nio år till, under förutsättning att koncessionshavaren i förskott betalade in drygt 800 miljoner euro, tidigare än vad som framgick av koncessionsavtalet.

De två andra leverantörerna väckte talan mot beslutet. Leverantörerna menade bland annat att ändringen av betalningsdatum för förlängningen innebar förnyelse av avtalsförhållandet, varför en ny upphandling måste göras.

Domstolens bedömning
EU-domstolen börjar med att förklara att LUK-direktivet inte är tillämpligt på den ursprungliga tilldelningen eftersom direktivet då ännu inte hade trätt i kraft. Däremot ska väsentliga ändringar av koncessionsavtal bedömas efter de unionsbestämmelser som är i kraft när ändringen görs.

I LUK-direktivet föreskrivs att koncessioner får ändras utan ett nytt förfarande, oavsett värde, om ändringarna har föreskrivits i de ursprungliga koncessionshandlingarna i form av ändringsklausuler. Ändringar eller optioner som skulle medföra en ändring av koncessionens övergripande karaktär är däremot inte tillåtna.

Domstolen menade att LUK-direktivets bestämmelser inte innebär att varje ändring som inte uttryckligen har fastställts i en klausul medför att det krävs ett nytt tilldelningsförfarande. Oväsentliga ändringar får göras utan ett sådant nytt tilldelningsförfarande. Det belopp som i målet ska betalas till myndigheten har varit detsamma. Det är endast villkoren för betalning som har ändrats. Domstolen ansåg att en sådan ändring som gjorts i det aktuella fallet inte kan anses väsentlig.

Därefter gick domstolen in på frågan om de två aktörerna hade rätt att överpröva trots att de inte hade deltagit i den ursprungliga upphandlingen. Domstolen förklarade inledningsvis att det är medlemsstaternas egna villkor som avgör tillgängligheten av prövningsförfarandena, men att åtminstone var och en som har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit eller riskerar att lida skada på grund av en påstådd överträdelse ska ha klagorätt.

EU-domstolen konstaterade att deltagande i ett upphandlingsförfarande i princip, med giltig verkan, kan utgöra ett villkor som måste vara uppfyllt för att kunna fastställa att den berörda aktören har haft ett intresse av att tilldelas det aktuella kontraktet eller riskerar att lida skada på grund av tilldelningsbeslutets eventuella rättsstridighet. Den som inte har lämnat ett anbud kan svårligen visa att han har ett intresse av att motsätta sig tilldelningsbeslutet.

Detsamma gäller inte när det är fråga om klagorätt för beslut att förnya koncessionen och frågan om det utgör en väsentlig ändring. Det saknar i sådana fall betydelse om den leverantören deltog i den ursprungliga upphandlingen så länge leverantören kan visa att denne, vid tidpunkten då koncessionen skulle förnyas, hade ett intresse av att tilldelas en sådan koncession.

Leverantören är inte heller skyldig att bevisa några faktiska planer på att delta i detta nya tilldelningsförfarande. Enbart den omständigheten att möjligheten föreligger är tillräckligt.

Analys
Bestämmelser om ändring av koncessionsavtal återfinns i 14 kap. lag om upphandling av koncessioner, LUK. Liksom för övriga upphandlingslagar får ett befintligt avtal ändras om ändringen inte är väsentlig (14 kap. 14 §). EU-domstolens bedömning, att ändringen av villkoren för betalningen inte var väsentlig, ger ytterligare ledning för frågan om vad som är väsentligt, och vad som inte är det.

EU-domstolens uttalanden om talerätt, det vill säga rätten att överpröva en upphandling, är särskilt intressanta.

EU-domstolen uttalar att om en leverantör inte lämnat anbud i en upphandling, så är det förenligt med upphandlingsregelverket att en sådan leverantör inte får överpröva tilldelningsbeslutet.

Däremot är kraven för talerätt vid avtalsändringar lägre. EU-domstolen anger att det då inte krävs att leverantören deltog i den ursprungliga upphandlingen. Leverantören behöver inte heller bevisa några faktiska planer på att delta i en ny upphandling. Enbart den omständigheten att möjligheten föreligger är tillräckligt.

Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2017 ref. 62 uttalat att talerätt förutsätter att leverantören ska ha haft ett intresse av att ingå avtal i den aktuella upphandlingen. Det stämmer väl överens med den praxis som EU-domstolen redogör för i målet.

Däremot går Högsta förvaltningsdomstolen inte så långt som att det är ett absolut krav att leverantören lämnat anbud i upphandlingen.

Målnummer och domstol
EU-domstolens dom av den 2 september 2021, Sisal SpA m.fl. mot Agenzia delle Dogane e dei Monopoli och Ministero dell’Economia e delle Finanze, de förenade målen C-721/19 och C‑722/19.

Juristpanelen