Vid upphandlingar av byggentreprenader innehåller upphandlingsdokumenten i princip alltid, oavsett om det gäller en utförandeentreprenad eller en totalentreprenad, tekniska beskrivningar med olika detaljeringsgrad avseende till exempel funktion, prestanda, egenskaper och utförande, till exempel i form av rambeskrivningar.
Dessa handlingar avses, i den kontext av standardavtal och beställarstöd som de oftast förekommer i, ABT 06/AB 04 och AMA AF 12, inte innehålla upphandlingsföreskrifter såsom skall-krav på anbudets form och innehåll eller krav på anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet och förmåga.
Inte heller ska upphandlingsföreskrifter förekomma i entreprenadföreskrifterna (AFC/AFD) utan endast i AFB – upphandlingsföreskrifterna i de Administrativa föreskrifterna.
Likväl är så ofta fallet. Det förekommer ofta i entreprenadföreskrifterna att anbudsgivaren eller entreprenören ska ange uppgifter i anbudet eller foga handlingar till anbudet. Det kan också anmärkas på att begreppet ”anbudsgivaren” inte bör förekomma alls i entreprenadföreskrifterna eller i de tekniska beskrivningarna, lika lite som begreppet ”entreprenören” bör förkomma i upphandlingsföreskrifterna.
I rambeskrivningar för olika tekniska discipliner återfinns inte desto mindre inte alltför sällan skall-krav på att entreprenören ska foga uppgifter till anbudet, till exempel i form av vilket fabrikat som valts för en viss funktion eller uppgifter om dimensionering och mått av vald lösning.
Enligt min uppfattning är detta särskilt vanligt i mer installationstäta tekniska beskrivningar, såsom för hissarbeten eller beskrivningar avseende styr- och reglerarbeten.
Det kan mycket väl förhålla sig så att myndighetens upphandlare och projektägare överhuvudtaget inte är medvetna om dessa skall-krav. Den projektör som upprättat beskrivningen kan på eget bevåg ha fört in kraven, och det har brustit i kommunikationen mellan denne och den upphandlande myndighetens personal.
Inte desto mindre kan det komma som en överraskning i anbuden att en viss uppgift lämnats av en eller flera anbudsgivare som man inte räknat med skulle komma.
Det kan då bli en obehaglig överraskning vid en närmare kontroll av upphandlingsdokumenten att ett skall-krav som man inte räknat med faktiskt återfinns i dessa. Än värre kan det vara om det visar att det anbud man tänkt utse, eller i värsta fall till och med redan korat som vinnare i ett meddelat tilldelningsbeslut, inte uppfyllt det ställda skall-kravet.
Domstolarna ställer sig nämligen kallsinniga till att inte tillämpa den här typen av skall-krav i enlighet med den princip som uppställdes i Högsta Förvaltningsdomstolen avgörande i mål 2016 ref 37: Ett skall-krav på anbudets form och innehåll är ett skall-krav oavsett var det finns i upphandlingsdokumenten.
Så länge det har en koppling till kontraktsföremålet ska det upprätthållas och det är ett brott mot likabehandlingsprincipen att inte tillämpa det mot anbudsgivare. Detta oavsett om det var meningen att kravet skulle finnas där eller inte eller att det uttrycks som att ”entreprenören ska till anbudet foga …” på något annat ställe än i upphandlingsföreskrifterna.
Ett mål på detta tema som behandlar frågan är Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål 1507-16, som avsåg bland annat krav på materialspecifikationer och intyg om kvalitetsstyrning, och där det sistnämnda kravet återfanns i entreprenadföreskrifterna.
Rådet till upphandlande myndigheter och enheter måste därför bli för att undvika tråkigheter, att innan publicering sker av upphandlingar med omfattande tekniska beskrivningar författade av andra än den upphandlande myndigheten/enheten, göra en genomgång i jakt på eventuella oönskade skall-krav på anbudets form och innehåll. Om de påträffas, och är önskade, förs de lämpligen upp i upphandlingsföreskrifterna.
Detsamma kan sägas om de administrativa föreskrifternas entreprenadföreskrifter, som bör rensas såväl på begreppet anbudsgivaren som krav på anbudet.
Per-Ola Bergqvist
Foyen advokatfirma
Är du sugen på att fördjupa dig inom offentlig upphandling av entreprenader? Upphandling24 arrangerar en populär kurs för dig oavsett om du redan arbetar som entreprenadupphandlare eller om du är upphandlare inom andra områden. Läs mer här!
Om det i anbudsformuläret står vilka ”Skall krav” som ska anges men inte ett ”Skall krav” som man hittar endast i en installationshandling. Är man då som entreprenör skyldig att ange detta skall krav som står i installationshandling. Innebär då att man är som entreprenör skyldig att kontrollera samordning mellan handlingar.
I detta fall utsågs en vinnare men 1 vecka senare upptäcktes att detta skall krav i installationshandlingen inte angetts av 12 anbud (som angett de skall krav som var förtecknade i anbudsformuläret och det 13:e (som inte var vinnaren) som hade skrivit upp detta var det enda som godkändes varvid det bara fanns ett giltigt anbud och därmed för liten konkurrens varvid hela upphandlingen förkastades av beställaren och gick ut på ny räkning ca 2 månader senare.
Ja, det är man som jag ser det – enligt vägledande rättspraxis är et skall-krav ett skall-krav på anbudet var det en finns. Känner väl igen den situation du beskriver, ganska vanligt tyvärr.
Jag använder ett anbudsformulär som i handlingsförteckning kallas ”Utvärderingsmodell” där det tydligt framgår vilka krav och övriga uppgifter som ska skickas in med anbudet. I AFB.31 anger jag: ”Finns motsägande uppgifter i upphandlingsdokumenten om vad som ska skickas in med anbud är det uppgifter i bilaga utvärderingsmodell som har företräde”.
Håller detta om det står något krav i rambeskrivning som jag inte har uppmärksammat?
En leverantör/entreprenör har ingen skyldighet att meddela brister i upphandlingsdokumenten.
Nej en leverantör/entreprenör har ingen skyldighet att informera om fel i upphandlingsdokumenten.
Förvaltningsrätten i Linköping dömde i mål 5176-18 i linje med den skrivning som Anders Vestman återger. Raka skrivningar om att endast det som finns angivit i anbudsformuläret skall besvaras/bifogas, torde alltså kunna fungera. Men, det beror sannolikt på hur man uttryckt sig i det enskilda fallet.