Skada vid för långa ramavtal

Sammanfattning
Akademiska Hus upphandlade två entreprenadavtal som kontrakt. Kammarrätten ansåg att avtalen i själva verket utgjorde ramavtal och att reglerna om längsta tillåtna ramavtalstid och takvolym överträtts.

Däremot fann kammarrätten att sökande leverantör inte kunde anses lida skada då skadan inte avsåg möjligheten att konkurrera i de överprövade upphandlingarna och då bristerna inte påtalats under anbudstiden.

Bakgrund
Akademiska Hus genomförde två entreprenadupphandlingar avseende markskötsel med vissa tilläggsarbeten genom ett öppet förfarande enligt LOU. Avtalen annonserades som kontrakt och hade en löptid om fem år, med möjlighet till två års förlängning.

Efter tilldelningsbeslutet ansökte ett bolag om överprövning och yrkade bland annat att upphandlingarna skulle göras om.

En av grunderna var att avtalen utgjorde ramavtal och att Akademiska Hus agerat i strid med LOU; dels genom att ange en längre ramavtalstid än fyra år utan att ha särskilda skäl (vilket krävs enligt 7 kap. 2 § LOU), dels genom att inte ange största kvantitet eller högsta värde för avtalen, det vill säga takvolym (vilket krävs enligt EU-domstolen).

Akademiska Hus invände att det inte var fråga om ramavtal utan odelbara blandade kontrakt, eftersom huvuddelen av det som upphandlades var av kontraktskaraktär. Avtalstiderna kunde därför inte anses vara för långa och därför fanns inte heller någon skyldighet att ange takvolym.

Förvaltningsrätten ansåg att avtalen skulle klassificeras som kontrakt eftersom den övervägande delen av tjänsterna fastställdes i upphandlingsdokumenten och således inte var beroende av framtida beställningar från Akademiska Hus. Därmed ansågs ramavtalsreglerna om löptid och takvolym inte vara tillämpliga, varför ansökningarna om överprövning avslogs.

Leverantören överklagade förvaltningsrättens domar.

Kammarrätten
I likhet med förvaltningsrätten konstaterade kammarrätten att avtalen hade inslag av både kontrakt och ramavtal. Däremot ansåg kammarrätten att övervägande del av avtalen var av ramavtalskaraktär. Hänsyn togs bland annat till att leverantörens fulla åtagande inte klarlagts i upphandlingsdokumenten och att det kunde tillkomma flera framtida anskaffningar under avtalstiden som leverantören var skyldig att tillgodose, vilket även innebar att ersättningen ändrades.

Därmed aktualiserades en prövning av ramavtalsreglerna om avtalstid och takvolym. Kammarrätten ansåg att Akademiska Hus agerat i strid med LOU i båda dessa delar; dels för att det inte visats särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år, dels för att takvolym inte angivits.

Skadeprövningen gjordes med hänvisning till HFD 2022 ref 4 (I och II). Beträffande de långa avtalstiderna framhölls att skadan måste avse möjligheten att konkurrera i upphandlingen som begärs överprövad. Intresset av att delta i en framtida upphandling kunde inte beaktas inom ramen för den aktuella överprövningen.

Kammarrätten konstaterade även att leverantören underlåtit att invända mot avtalsformen och löptiden under anbudstiden. Inte heller hade några förtydliganden begärts från Akademiska Hus rörande avtalens omfattning. Några godtagbara skäl för leverantörens underlåtenhet att påtala dessa brister under anbudstiden ansågs inte föreligga.

Kammarrätten ansåg därför att leverantören inte gjort vad som krävts för att undvika skada till följd av bristerna i de två upphandlingarna. Leverantören ansågs därmed inte ha visat att denne kunde lida skada på grund av bristerna och överklagandena avslogs

Analys
De två målen rör flera intressanta frågor, bland annat hur skaderekvisitet i 20 kap.  6 § LOU ska tolkas och tillämpas i kölvattnet av HFD 2022 ref. 4.

En fråga är hur långtgående skyldigheter en leverantör har att påtala brister under anbudstiden för att kunna anses lida skada av dessa brister i en senare överprövning.

I målen ansågs leverantören inte lida skada på grund av den långa ramavtalstiden, bland annat för att den inte adresserat avtalens klassificering eller löptid under anbudstiden. Detta är en sträng tillämpning av skaderekvisitet.

Huruvida ett avtal ska klassificeras som ett kontrakt eller ett ramavtal kan vara en komplicerad fråga. Distinktionen är långt ifrån självklar. Inte minst framgår detta av att de två domstolsinstanserna klassificerar avtalen olika.

Att risken i praktiken läggs på leverantörerna för att den upphandlande myndigheten felaktigt har klassificerat ett ramavtal som ett kontrakt, och därmed underlåtit att iaktta ramavtalsregler om avtalstid och takvolym, innebär att det ställs mycket höga krav på leverantörskollektivet vid granskning av upphandlingsdokumenten under anbudstiden.

Med hänsyn till att LOU utgör en skyddslagstiftning för leverantörer och att dessa ska garanteras effektiva rättsmedel för att kunna utmana upphandlingsfel, kan det ifrågasättas om inte kammarrätten lägger ribban för att skaderekvisitet ska anses uppfyllt alltför högt.

Enligt vår mening vore en rimligare tillämpning av skaderekvisitet i denna del att se förhållandet att ramavtalet felaktigt klassificerats som ett kontrakt i upphandlingsdokumenten som ett godtagbart skäl enligt HFD 2022 ref. 4 för att överträdelserna av ramavtalsreglerna inte påtalats under anbudstiden.

En annan fråga i målen var om leverantören kunde anses lida skada på grund av de otillåtet långa ramavtalstiderna genom att utestängas från konkurrens under längre tid än nödvändigt.

Kammarrätten ansåg att skaderekvisitet inte var uppfyllt med motiveringen att det inte visats att de långa avtalstiderna påverkat leverantörens möjlighet att konkurrera i aktuella upphandlingar och att det inte var möjligt att beakta intresset av att delta i kommande upphandlingar. Kammarrätten hänvisar i denna del till HFD 2022 ref. 4, där HFD gör motsvarande uttalanden i sin skadeprövning beträffande avsaknaden av takvolym. 

HFD hänvisar i sin tur till punkt 60 i EU-domstolens dom i målen C-721/19 och C-722/19 (Sisal-målen). I nämnda punkt konstaterar EU-domstolen att det i princip kan utgöra ett villkor att leverantören har deltagit i upphandlingen för att den ska kunna anses lida skada på grund av att tilldelningsbeslutet påstås vara rättsstridigt, då en leverantör som inte har lämnat anbud svårligen kan visa att den har ett intresse av att motsätta sig beslutet eller kan lida skada på grund av tilldelningen.

Den stränga tillämpningen av skaderekvisitet i svensk rättspraxis på senare tid, som delvis härleds från Sisal-målen, är enligt vår mening inte nödvändig med beaktande av EU-domstolens uttalanden om skaderekvisitet i nämnda mål.

Det EU-domstolen uttalar sig principiellt om i punkt 60 i Sisal-målen är situationen där en sökande leverantör inte har visat intresse för att tilldelas avtalet i upphandlingen som den begär överprövad. Så var dock inte fallet i de två aktuella kammarrättsdomarna, då leverantören hade lämnat anbud i upphandlingarna.

Inte heller anges i Sisal-målen att skadan eller risken för skada måste hänföra sig till möjligheten att konkurrera i just den upphandling som begärs överprövad eller att intresset av att delta i kommande upphandlingar inte kan beaktas vid skadeprövningen. Det EU-domstolen anger är att leverantören ska kunna visa skada eller risk för skada på grund av tilldelningen.

Det finns sedan tidigare en omfattande kammarrättspraxis där sökande ansetts lida skada på grund av för långa ramavtalstider, bland annat för att sökande utestängs från konkurrens under en längre tid än vad som hade varit fallet om avtalstiden varit korrekt.

Ramavtalsreglerna om längsta tillåtna löptid i upphandlingsdirektiven ska primärt förhindra att konkurrensen begränsas. EU-domstolen har uttalat att rättsmedelsdirektivet ska säkerställa att upphandlingsdirektiven verkligen tillämpas.

En för strikt tillämpning av skaderekvisitet innebär att upphandlingsdirektivens och LOU:s/LUF:s regler om för långa ramavtal i praktiken inte kommer att kunna tillämpas vid överprövningar i förvaltningsdomstol (även om sökande leverantör påtalat den långa ramavtalstiden under anbudstiden).

De två aktuella kammarrättsdomarna har överklagats till HFD. Vi hoppas att HFD beviljar prövningstillstånd och klargör hur skadeprövningen ska gå till beträffande ramavtal vars löptid är för lång.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborgs domar av den 14 juni 2022 i mål nr 6319-21 och mål nr 6320-21

Juristpanelen