Sund eller osund strategisk prissättning

Rättspraxis har kantats av diverse avgöranden från både svenska förvaltningsdomstolar och EU-domstolen vad gäller prissättning och om det ska vara tillåtet eller inte att upphandlande myndighet begränsar hur anbudsgivarna ska lämna sina priser.

Debatterna i olika forum har gått höga vad gäller olika varianter på så kallade golv- och takpriser.  Och nu senast kom HFD:s avgörande om att det inte är i strid med likabehandlingsprincipen att ställa ett obligatoriskt krav på att à-priser för ett större mängdintervall inte ska vara högre än à-priser för ett mindre mängdintervall.

Risken med att bestämma hur anbudsgivarna ska lämna sina priser måste noggrant analyseras. Hur påverkar det marknaden, olika affärsmodeller och vilka anbudsgivare är det som gynnas respektive missgynnas? Är det riktigt säkert att det alltid och för alla företag är det stora arbetet som är mer lönsamt än det lilla och vice versa. Är det någonting som upphandlande myndighet ska bestämma om?

Låt oss ta en parallell till HFD:s senaste avgörande om mängdintervall att jämföra med ett krav på att konsultnivå 1 ska vara det dyraste och de övriga vara lägre eller rent av bestämda till ett lägre timpris med hjälp av någon procentsats.

Om ett företag består av i huvudsak konsulter i högsta nivån och hellre skulle vilja få ut alla i arbete till ett lägre timpris än att de ska vara underbelagda till ett högre timpris. Är det något en upphandlande myndighet ska bestämma om?

De flesta avgöranden som kommit har utgått från tillåtligheten utifrån ett likabehandlingsperspektiv och konkurrens på lika villkor. I takt med avgörandena har reglerna om onormalt låga anbud urholkats mer och mer till att bli någon form av pappersmus som inte går att använda till någonting i något fall. Frågan är dock om det inte blivit lite av att inte se skogen för alla träd.

Är det proportionellt utifrån sitt syfte att bestämma hur anbudsgivarna ska lämna sina priser? Är kravet lämpligt och effektivt? Är det absolut nödvändigt eller finns det mindre ingripande alternativ, och slutligen – är effekterna av kravet inte oproportionella?

Om transparensprincipen ska upprätthålla likabehandlingsprincipen, borde proportionalitetsprincipen upprätthålla konkurrensprincipen . Vi ser en risk i att påverka konkurrenssituationen genom att kravställa på anbudsgivares prissättning på ett sätt som riskerar att slå fel även för beställaren.

Det finns en naturlig önskan från upphandlande myndighet att styra prissättningen, då det inom ett antal områden skapat stora problem där leverantörer lämnar priser som alla vet inte är hållbara, men där LOU:s möjligheter att förkasta sådana anbud är starkt begränsade.

Ett av alternativen är då att försöka styra prissättningen, för att minska anbudsgivarnas möjligheter. Det kan te sig lockande, men löser det problemet? Kanske. Risken är dock att ett problem ersätts med ett annat. I jakten på att undvika osund strategisk prissättning, riskerar man att slå undan benen för de leverantörer som faktiskt haft för avsikt att lämna sunda strategiska priser, låt vara enligt en annan modell än vad upphandlande myndighet har skapat.

Det för oss tillbaka till den fråga som vi själva har företrätt under många år och även skrivit i olika artiklar. Denna fråga är uppenbarligen lika aktuell nu som tidigare och det verkar inte som om vi har närmat oss en egentlig lösning. För att komma tillrätta med priser som är osunda finns det egentligen bara en långsiktigt hållbar lösning. Den består av ett antal grundläggande delar:

• Gör ett grundarbete där de förväntade volymerna tydliggörs. Detta är inte alltid enkelt, men vill man komma tillrätta med osund strategisk prissättning finns det ingen genväg. Har upphandlande myndighet inte egen kompetens eller resurser får extern expertis anlitas. Om leverantörerna vet att volymerna är framtagna på ett professionellt sätt, minskar viljan att utmana modellen.
• Acceptans av krav och avtalsvillkor i kombination med uppfyllelse av kriterier och lämnade priser måste simuleras utifrån vald utvärderingsmodell så att utfallet blir det bästa anbudet utifrån angivna förutsättningar.
• Avtalet måste vara anpassat utifrån det som ska upphandlas med tydliga krav på leverans av det som har prissatts. Avtalet måste dock vara flexibelt för att kunna vara långsiktigt hållbart, jfr 17 kap. LOU.
• Tillsätt resurser för att hantera avtalet och följ upp det så att tillämpningen inte ”glider” vad gäller kravuppfyllelse och volymer för att kompensera för ”låga” priser.
• Kommunicera alla åtgärder ovan till de leverantörer som lämnar anbud.

Svårare, och enklare, än så är det inte. Så låt oss lämna frågan om att styra anbudsgivarnas priser, även om det under vissa förutsättningar är tillåtet enligt HFD, och fokusera på de åtgärder som gör skillnad på riktigt.

Juristpanelen