Sammanfattning
Flera leverantörer begärde överprövning av Göteborgs Stads upphandling av kommunal vuxenutbildning. Sökande leverantörer framhöll att flera antagna leverantörer inte uppfyllde kraven som gällde referensuppdrag.
Referensuppdragen hade sekretessbelagts av staden och kammarrätten skulle pröva om förvaltningsrätten kunnat göra en effektiv prövning av upphandlingen utan de sekretessbelagda uppgifterna.
Kammarrätten fann att förvaltningsrätten inte haft tillräckligt underlag. Målen återförvisades till förvaltningsrätten.
Bakgrund
Göteborgs Stad genomförde flera ramavtalsupphandlingar av kommunal vuxenutbildning. Hermods var en av dem som ansökte om överprövning och menade att flera leverantörer som antagits inte uppfyllde krav på att komma in med två likvärdiga referensuppdrag, utförda under de senaste tre åren.
Hermods hade efterforskat, genom webbtjänsten Visma Opic, vilka likvärdiga uppdrag de antagna leverantörerna hade tilldelats under den senaste treårsperioden. Den utredningen gav enligt Hermods stöd för att de antagna leverantörerna inte hade tillräcklig erfarenhet.
Hermods kunde i förvaltningsrätten inte uttala sig med säkerhet angående de antagna anbuden eftersom uppgifterna om referensuppdragen hade sekretessbelagts av staden.
Hermods hade (utan framgång) begärt dels att staden skulle lämna ut de antagna anbudens referensuppdrag, dels att förvaltningsrätten, inom ramen för överprövningsprocessen, skulle förelägga staden att komma in med uppgifterna.
Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten konstaterade att en upphandlande myndighet i regel inte har någon skyldighet att kontrollera att uppgifter i anbud är riktiga om det inte (till exempel vid en överprövningsprocess) kommer fram omständigheter som ger anledning att ifrågasätta uppgifterna (jämför Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nummer 4904-09 och 3688-14 samt Kammarrätten i Stockholms dom i mål nummer 5964-16).
Förvaltningsrätten ansåg att staden skulle ha ett visst tolkningsföreträde beträffande de egna upphandlingsdokumenten. Enligt förvaltningsrätten hade det inte framkommit något som föranlett en utvidgad utredningsskyldighet för staden som gällde de ifrågasatta referensuppdragen och ansökningarna om överprövning avslogs.
Hermods med flera överklagade till kammarrätten och menade bland annat att målen skulle återförvisas till förvaltningsrätten på grund av rättegångsfel. Hermods hade även överklagat stadens sekretessbeslut separat till kammarrätten.
Kammarrätten konstaterade att förvaltningsrätten inte haft tillgång till anbudsgivarnas beskrivning av referensuppdragen. Hermods hade enligt kammarrätten gjort vad de kunnat för att få ta del av anbudsuppgifterna. Förvaltningsrätten hade ändå avgjort målet på befintligt material.
Då förvaltningsrätten inte haft tillgång till referensuppgifterna hade förvaltningsrätten inte haft tillräckligt underlag för att göra en effektiv överprövning av upphandlingen (jfr HFD 2015 ref. 55).
Förvaltningsrättens handläggning var därför förenad med sådana brister att förvaltningsrättens dom skulle upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för förnyad handläggning.
Analys
En leverantör har ofta god kännedom om vilka väsentliga referensuppdrag som har utförts av konkurrenter på den marknad där leverantören är verksam. Leverantörernas kunskaper i dessa avseenden sträcker sig regelmässigt betydligt längre än vad det är möjligt för en upphandlande myndighet att känna till.
Det är därför inte ovanligt att det uppstår en situation där leverantör 1 förlorar ett offentligt kontrakt till förmån för leverantör 2 och leverantör 1 misstänker (eller vet) att leverantör 2 inte uppfyller alla obligatoriska krav.
Om den upphandlande myndigheten samtidigt sekretessbelägger relevanta delar av leverantör 2:s anbudshandlingar uppstår ett moment 22 för förlorande leverantör 1 eftersom de sekretessbelagda handlingarna kan utgöra bevis för att en upphandlingsfel föreligger.
Hösten 2015 meddelade Högsta förvaltningsdomstolen den så kallade Avonnova-domen (HFD 2015 ref. 55). Om en part utan framgång hos den upphandlande myndigheten begärt att få ta del av uppgifter som parten vill åberopa till stöd för sin talan ankommer det på domstolen att pröva om uppgifterna krävs för att kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning.
Om uppgifterna krävs är domstolen sedan skyldig att inom ramen för sitt utredningsansvar fordra in uppgifterna från den upphandlande myndigheten.
I Avonnova-domen, liksom i den nu kommenterade domen konstaterades att sökanden gjort vad som rimligen kan anses ankomma på en sökande för att få ta del av de sekretessbelagda uppgifterna.
I båda fallen hade sökandena utan framgång både begärt att få ta del av anbudsuppgifterna hos den upphandlande myndigheten och sedan överklagat den upphandlande myndighetens sekretessbeslut till kammarrätten.
En intressant fråga är vilka åtgärder som egentligen krävs för att en sökande ska anses ha gjort ”vad som rimligen” kan anses ankomma på en sökande för att få ta del av de sekretessbelagda uppgifterna hos den upphandlande myndigheten.
Vi tycker att det borde vara tillräckligt att sökanden har begärt att få uppgifterna utlämnade hos myndigheten för att domstolen ska vara skyldig att pröva om uppgifterna behövs i överprövningsmålet. Dels framgår redan av Avonnova-domens ordalydelse att om en part utan framgång ”hos den upphandlande myndigheten” begärt att få ta del av uppgifterna så inträder nämnda skyldighet, dels framstår det ur ett samhällsekonomiskt perspektiv som omotiverat att anbudsgivaren skulle vara skyldig att också överklaga sekretessbeslutet till kammarrätten.
Om en domstol begär in de aktuella sekretessbelagda uppgifterna i överprövningsmålet innebär det inte heller per automatik att sökanden får del av uppgifterna (som ju kan utgöra affärshemligheter i vissa fall).
Det ankommer nämligen på domstolen att, efter att de sekretessbelagda uppgifterna kommit in till domstolen, göra en prövning av om uppgifterna ska kommuniceras till sökanden eller inte inom ramen för reglerna om partsinsyn (jämför 10 kap. 3 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen).
Mest effektivt är dock om upphandlande myndigheter i större utsträckning än i dag mer utförligt kontrollerar om vinnande anbud uppfyller aktuella krav efter att en förlorande anbudsgivare ifrågasatt detta och, där så är påkallat, omprövar tilldelningsbeslut som i efterhand visar sig vara baserade på felaktiga uppgifter.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborgs tre domar av den 7 oktober 2020 i mål nummer 3534-3535-20, mål nummer 3536-20 och mål nummer 3537-20.
Juristpanelen
Bra analys.
När referensuppdrag sekretessbeläggs brukar det betyda att de inte uppfyller kraven. Bara för att myndigheter inte har skyldighet att kontrollera referensuppdragen, betyder det inte att de ändå inte har gjort det eller känner till bristerna. Att referensprojekt i sig sekretessbeläggs av myndigheten, är en kraftfull varningsklocka. Jag kan inte finna en enda anledning till att detta skulle vara berättigat i något fall. Självklart borde myndigheter ha skyldighet att kontrollera referensuppdragen, vilket oftast dessutom kan göras på ett par minuter. Den tiden har alla myndigheter. De har även den moraliska skyldigheten att göra det gentemot skattebetalarna
Vi deltog som till exempel i en upphandling hos en Stockholmskommun och kom två. I efterhand fick vi veta att beställaren också var referent för bägge referensprojekten och att inget av dem uppfyllde skall-kraven. Beställaren kunde därför omöjligen inte ha känt till detta, utan ville bara ha en upphandling på papperet, för att kunna ge projektet till sin personliga favorit. Vi driver därför nu en stämningsprocess mot kommunen.
Instämmer med föregående kommentar. Huvudregeln enligt offentlighetsprincipen är att allting är offentligt, endast i särskilda fall ska uppgift förläggas med sekretess. Det ska inte vara möjligt att sekretessbelägga i sådan stor omfattning som görs nu med hänsyn till allmänhetens rätt till insyn och av respekt gentemot skattebetalarna.