Tillsynsbeslut gick inte att överklaga

Sammanfattning
Konkurrensverkets tillsynsbeslut var inte överklagbart eftersom beslutet inte medförde några faktiska effekter för den upphandlande myndigheten.

Fakta i målet
Konkurrensverket fann i ett tillsynsbeslut 2021 att Domstolsverket genomfört en otillåten direktupphandling genom att ingå ett samarbetsavtal med ett företag som gällde projektering och uppförande av en ny domstolsbyggnad i Jönköping. Domstolsbyggnaden skulle därefter hyras av Domstolsverket.

Beslutet överklagades till förvaltningsrätten, som instämde med Konkurrensverket och avslog överklagandet. Domstolsverket överklagade domen.

Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterade att LOU inte innehåller någon bestämmelse som anger att ett tillsynsbeslut kan överklagas. Beslutets överklagbarhet får därför i stället bedömas med utgångspunkt i allmänna förvaltningsrättsliga principer med ledning av 41 § förvaltningslagen.

Enligt 41 § förvaltningslagen får ett beslut överklagas om beslutet kan antas påverka någons situation på ett inte obetydligt sätt.

För att ett ställningstagande ska kunna anses vara ett förvaltningsbeslut krävs att ställningstagandet innefattar ett uttalande genom vilket myndigheten vill påverka förvaltningsorgans eller enskildas handlande. Beslutet ska alltså vara avsett att vara handlingsdirigerande. Beslutet måste även ha påvisbara effekter av någorlunda kvalificerat slag för att det ska vara överklagbart.

Kammarrätten fann att Konkurrensverkets beslut innehåller ett ställningstagande som medför att beslutet är att se som ett förvaltningsbeslut. För att tillsynsbeslutet ska vara överklagbart krävs därtill att dess effekter är av tillräckligt kvalificerat slag.

Kammarrätten konstaterade att tillsynsbeslutet varken innehåller något förbud, föreläggande, eller någon annan sanktion kopplad till beslutet. Beslutet innehåller inte heller något krav på åtgärder från Domstolsverkets sida.

Gällande Konkurrensverkets invändning om att en tidigare förseelse kan medföra en högre upphandlingsskadeavgift vid upprepade otillåtna upphandlingar konstaterade kammarrätten att domstolarna inte är bundna vid bedömningen i tidigare tillsynsbeslut.

Kammarrätten ansåg sammantaget att Konkurrensverkets tillsynsbeslut inte kan sägas ha medfört eller varit ägnat att medföra sådana faktiska effekter att det påverkade Domstolsverkets situation på ett sådant sätt att tillsynsbeslutet var överklagbart. Kammarrätten ansåg därmed att förvaltningsrätten inte borde ha prövat överklagandet och upphävde därför förvaltningsrättens dom.

Analys
Överklagbarheten av Konkurrensverkets tillsynsbeslut har tidigare prövats av Högsta förvaltningsdomstolen i rättsfallet HFD 2018 ref. 71. I det målet ansågs Konkurrensverkets beslut vara överklagbart, detta eftersom Konkurrensverket hade utformat tillsynsbeslutet som ett förbud.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade emellertid att Konkurrensverket hade agerat utanför sin kompetens. Konkurrensverket har nämligen inte befogenhet att meddela förbud. Tillsynsbeslutet undanröjdes därför av Högsta förvaltningsdomstolen.

Det nu aktuella tillsynsbeslutet hade Konkurrensverket inte utformat som ett förbud. Detta verkar emellertid i sin tur ha medfört att tillsynsbeslutet inte längre är överklagbart. Om kammarrättens avgörande står sig kan det alltså innebära att Konkurrensverkets tillsynsbeslut – som de numera är utformade – generellt inte går att överklaga.

Att fortsätta att meddela tillsynsbeslut, som inte går att ifrågasätta i domstol av den utpekade myndigheten, måste anses vara djupt problematiskt. Den utpekade upphandlande myndigheten har då inga möjligheter att rentvå sig genom en oberoende prövning.

Kammarrättens avgörande kan därför mycket väl vara början på slutet för Konkurrensverkets tillsynsbeslut.

Kammarrätten i Stockholms dom den 17 april 2023 i mål nummer 803-23.

Juristpanelen