Vikten av en gedigen förstudie

BAKGRUND 

Kammarkollegiet genomförde en upphandling av hotelltjänster. Upphandlingen var indelad i olika behovskategorier, som i sin tur hade olika geografiska anbudszoner, baserat på postort.  

Anbudsgivare fick endast lämna anbud i den zon där denne hade verksamhet. Ett bolag som driver ett hotell i Bromma, lämnade anbud i anbudsområdet ”Bromma Postort övrig”, och tilldelades ramavtal för det området. Bolaget ansökte därefter om överprövning av upphandlingen, och yrkade att upphandlingen skulle göras om avseende de nio anbudzonerna i Bromma och Solna. 

Eftersom zonindelningen var snävare än i Kammarkollegiets tidigare ramavtal, innebar det att vissa zoner fick ingen eller en enda anbudsgivare. Zonindelningen medförde därför enligt bolaget att det rådde bristande konkurrens inom och mellan zonerna. Bolaget ansåg därför att zonindelningen stred mot upphandlingsrättens grundläggande principer om proportionalitet, likabehandling och förbudet att onödigt begränsa konkurrensen. Enligt bolaget innebar dess placering i zonen ”Bromma Postkod övrig”, att det inte kunde konkurrera på lika villkor med hotell som fått en mer fördelaktig zonplacering.

Bolaget gjorde även gällande att Kammarkollegiets zonindelning för postorterna Bromma och Solna har skett i strid med likabehandlingsprincipen. Kammarkollegiet hade, enligt Bolaget, inte kunnat motivera zonändringarna alls, än mindre utifrån objektiva hänsynstaganden avseende tillgänglighet eller dylikt. Enligt bolaget hade zonförändringen gjorts enbart för att fördela hotellanläggningar i orterna på de olika zonerna. På så sätt kom bolagets hotell och ett konkurrerande hotell att lämna anbud och tilldelas ramavtal för olika zoner. Effekten av detta var att de inte behövde konkurrera om avropen i samma anbudszon, utan avropande aktörer kunde fritt välja vilken zon avropet ska ske i, och därmed välja hotell. 

Kammarkollegiet menade att zonindelningen hade gjorts för att tillgodose avropsberättigade myndigheters specifika behov samt för att underlätta för små- och medelstora företag att konkurrera och lämna anbud. Kammarkollegiet hänvisade till förstudien som gjorts för att kartlägga behovet av ett statligt samordnat ramavtal inom området hotelltjänster. Förstudiearbetet hade omfattat leverantörsmöten och referensgruppsmöten. Leverantörer och avropsberättigade myndigheter hade fått besvara enkäter, lämna synpunkter på befintliga ramavtal och fått möjlighet att framföra önskemål om kommande ramavtal. Kammarkollegiet hade utifrån det bedömt att vissa postorter, bland annat postort Bromma, behövde delas in i flera anbudszoner för att de avropande aktörernas behov av närhet till olika platser skulle kunna tillgodoses genom ramavtalet.

RÄTTSLIG BEDÖMNING

Förvaltningsrättens prövning

Målet aktualiserade flera frågor. Utöver kärnfrågan i målet, om zonindelningen var laglig, prövade förvaltningsrätten frågan om målets prövningsram. Kammarkollegiet menade att förvaltningsrättens prövning skulle begränsas till anbudszonen ”Bromma Postort Övrig” där bolaget hade lämnat anbud. Förvaltningsrätten konstaterade i denna del att bolaget hade kunnat lämna anbud på övriga anbudsområden i Bromma och Solna om zonindelningen inte hade inneburit geografiska krav som bolaget inte kunde uppfylla. Bolaget hade därmed ett sådant intresse av att tilldelas kontrakt som krävs för att ha talerätt, för alla anbudsområden. 

I sak bedömde förvaltningsrätten att zonindelningen hade baserats på de behov som har framförts i Kammarkollegiets förstudie inför upphandlingen. Det hade inte framkommit att syftet varit att gynna eller missgynna vissa leverantörer. Sammanfattningsvis bedömde förvaltningsrätten att Kammarrätten varken brutit mot likabehandlings- eller proportionalitetsprinciperna. 

Kammarrättens prövning

Bolaget överklagade domen till kammarrätten. Sista dagen för avtalsspärren hade Kammarkollegiet, i strid med avtalsspärren, ingått avtal för ett antal anbudsområden. Bolagets talan för dessa anbudsområden ändrades därför till att avse en talan om ogiltighet enligt 20 kap. 13 b § LOU. I sak innebar den förändringen ingen skillnad för målets fortsatta prövning. 

Kammarrätten ansåg att zonindelningen i Bromma och Solna var en lämplig och effektiv samt nödvändig åtgärd för att uppnå ändamålet med åtgärden, det vill säga att tillgodose de avropande aktörernas behov av närhet till olika platser och förrättningsställen samt att underlätta för små och medelstora företag att konkurrera och lämna anbud. Kammarrätten betonade i sammanhanget Kammarkollegiets slutsats att zonindelningen var nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet och att den var väl underbyggd mot bakgrund av den förstudie som gjorts, där flera leverantörer och avropande aktörer hade deltagit och lämnat synpunkter på befintligt ramavtal och önskemål inför kommande ramavtal.

De fördelar som indelningen medförde för att uppnå de eftersträvade syftena var därför, enligt kammarrätten, i rimlig proportion till de konkurrensnackdelar som zonindelningen innebar för de enskilda intressen som berördes.

ANALYS

Kammarrättens bedömning av kravets tillåtlighet baseras på två huvudsakliga omständigheter. 

För det första gör kammarrätten en klassisk proportionalitetsbedömning, enligt de kriterier som utvecklats i praxis. Det vill säga en bedömning av zonindelningens 1) lämplighet och effektivitet, 2) om den är nödvändig, och 3) om fördelarna som åtgärden medför för att uppnå de eftersträvade syftena står i rimlig proportion till de konkurrensnackdelar som åtgärden innebär för de enskilda intressen som berörs. 

För det andra, och mer intressant, betonar kammarrätten att zonindelningen är väl underbyggd genom en gedigen förstudie. När det gäller frågor om proportionalitet har den upphandlande aktören en bevisbörda (se till exempel kammarrätten i Sundsvalls dom i mål 2968-24). Utöver själva kravet och dess effekt, som är svårt för en domstol att bedöma, kan en domstol ta fasta på att den upphandlande myndigheten faktiskt baserat sin kravställning på ett gediget förarbete. Så länge den upphandlande myndigheten kan visa att en kravställning, eller en uppdelning av en upphandling i delområden, baseras på en gedigen förstudie och eftersträvar legitima syften, har myndigheten stort handlingsutrymme. Om kravställningen är sämre motiverad, och därmed mer godtycklig, är risken större att den underkänns av en domstol. 

Kammarrättens dom påminner oss också om att det är fullt möjligt att begränsa konkurrensen i en upphandling på olika sätt – under förutsättning att begränsningen inte är ett uttryck för subjektiva hänsyn. Med andra ord är det inte en absolut rätt att få delta i alla upphandlingar, eller alla delar av en upphandling. Det här är förstås inget nytt, men tål att upprepas.  

TEXT: Erik Edström och Sara-Li Olovsson, Upp Advokatbyrå

MÅL: Kammarrätten i Stockholm mål nr 1161-26